2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

98 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 따라서 위 (1)에 해당하는 경우는 즉, ‘ 가등기경료 후에 제3자 앞으로 중간처분의 등기(처분제한의 등기)가 되어 있거나 혹은 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기 약 정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 볼 수 없는 경우 ’ 에는 가등기권자가 별도로 본등기신청이 가능하지만, 그에 해당하지 아니하는 경우에는 가등기권자가 별 도로 본등기신청을 할 수 없을 것이다. 그런데 이 경우 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 ‘ 가등기경료 후에 제3자 앞으로 중간처분의 등기(처분제한의 등기)가 되어 있는지 ’ 여부에 대하여서는 쉽게 판 단을 할 수는 있겠지만, ‘ 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본 지에 따른 이행이 완료되었다고 볼 수 있는지 ’ 여부에 대하여 심사하기는 어려울 것 이다. 따라서 대법원 등기예규에서는 ‘ 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 중 간처분의 등기(처분제한의 등기)가 된 경우에는 그러하지 아니하다(2002. 8. 14. 등기 예규 제1057호) ’ 고 하여 등기관은 가등기권자가 본등기를 하지 아니하고 별도로 소유 권이전등기를 하였다가 금번에 본등기를 신청하면 가등기와 본등기사이에 중간처분의 등기(혹은 처분제한등기 )가 있는 경우에만 이를 수리하고 나머지 경우에는 이를 각하 할 것을 분명히 하고 있다. 가등기권자가 본등기를 하지 아니하고 별도로 소유권 이전등기를 한 이후의 본등기신청 판례 예규 (1)가등기와 본등기사이에 중간처분의 등기(처분제한 의 등기)가 있는 경우 가능 가능(수리) (2) 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 볼 수 없는 경우 가능 불가능(각하) (3) 위 (1)(2)에 해당하지 않는 경우 무효 불가능(각하) 한 본등기는 원인무효의 등기이다. 그러므로 가등기권리자의 소유권이전등기청구권이 혼동으 로 소멸한 후에 경료된 제3자 명의의 근저당권설정등기 등은 부동산등기법 제175조 내지 177 조의 절차에 따라 등기관이 직권으로 말소할 수는 없을 것이다(1997. 6. 17. 등기 3402-431 질 의회답, 등기선례 5-490, 1982. 4. 10. 등기 제145호, 등기선례 1-630).