2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

100 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 (4) 同㊀人 명의의 2개의 假登記 중 後行假登記에 기한 本登記가 경료된 후, 先行假 登記에 기한 本登記를 신청할 수 있는지 여부 한편, 동일인 명의의 소유권이전담보가등기와 소유권이전청구권가등기가 선 후로 등기된 다음, 후행 소유권이전등기청구권가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 선행 가등기에 기한 본등기신청이 있는 경우에 이를 수리할 수 있는지가 문제된다. 이 경 우 그 가등기들 사이에 이해관계가 있는 제3자 명의의 등기가 없는 한 가등기의무자 의 소유권이전의무는 채무의 본지에 따른 이행이 완료되어 위 선행가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 볼 여지는 있고 따라서 선행 가등기에 기한 본등기는 허용되지 않는다는 견해도 충분히 가능하다. 다만 현재 우리나라 등기법제상 형식적 심사권만 가지고 있는 등기관으로서는 위 선행가등기에 기한 본등기신청이 있는 경우에 이를 수리할 수밖에 없을 것이라는 것 이 대법원의 견해이다. 43) (5) 假登記가 混同을 원인으로 말소된 경우 그 假登記를 回復하여 本登記를 할 수 있 는지의 여부 혼동에 의한 물권소멸 혹은 채권소멸의 효과는 절대적이다. 따라서 어떤 이유로 혼 동 이전의 상태로 복귀하더라도 일단 소멸한 권리는 부활하지 않는다. 가등기권리자 인 갑이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시 에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 갑이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이고(1993. 1. 13. 등기 제78호, 등기 선례 3-753), 그 회복등기가 가능함을 전제로 한 소유권이전본등기는 허용되지 않는다. 원인무효로 말소된 가등기를 회복하여 본등기를 할 수 있는가? 말소된 등기의 회복 을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 때에는 신청서에 그 승낙 43) 동일인 명의의 소유권이전담보가등기와 소유권이전청구권가등기가 선 후로 등기된 다음, 후행 소유권이전등기청구권가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 그 가등기들 사이에 이해관계가 있는 제3자 명의의 등기가 없는 한 가등기의무자의 소유권이전의무는 채무의 본지에 따른 이 행이 완료되어 위 선행가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 볼 여지 는 있을 것이나, 선행가등기가 존재하고 있는 한 형식적 심사권만 가지고 있는 등기관으로서는 위 선행가등기에 기한 본등기신청이 있는 경우에 이를 수리할 수밖에 없을 것이다(2000. 8. 21. 등기 3402-571 질의회답, 등기선례 6-445).