2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 101 서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 바(등기법 제75조 참 조), 이미 말소된 가등기를 합의하에 회복등기를 하면서 이해관계있는 제3자의 승낙 서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았다 하더라도 등기관이 일 단 위 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 (그 등기는 이해관계 있는 제3 자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이지만) 부동산등기법상 제55조 제2호(사건 이 등기할 것이 아닌 때)에 해당하는 것은 아니기 때문에 그 가등기를 등기관이 직권 말소 할 수는 없고, 그 가등기권자가 금번에 본등기를 신청하면 등기관은 이를 수리 해주어야 한다(대법원 1975. 11. 14. 자 75마410 결정). 44)45) 나. 長期間 放置된 假登記에 기하여 本登記를 할 수 있는지 여부 실무상 10년 이상 경과한 가등기가 등기부상으로 존재하는 경우가 매우 많다. 장기 간 방치된 근저당권 등에 대하여서는 2006. 5. 10. 개정된 부동산등기법 (제7954호) 부칙규정에 의하여 직권말소할 수 있는 규정이 있지만, 장기간 방치된 가등기라 하여 위 부칙 규정에 의하여 이를 직권말소할 수는 없다. 46) 이와 같이 장기간 (10년 이상) 방치된 가등기에 기하여 본등기신청이 접수된 경우에 이를 등기관이 수리할 수 있는 지가 문제된다. 가등기의 등기원인이 ‘ 매매예약 ’ 으로 기재된 경우를 전제로 하여 살펴 본다. 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이 에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약 44) 승낙서를 첨부하지 아니하고 경료된 등기가 법 제55조 제2호에 해당하는 것은 아니기 때문에 이를 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방식으로 다툴 수는 없다. 45) 말소등기의 회복에 이해관계있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력 등 : 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3 자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등 본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3 자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다(대법원 1987. 5. 26. 선고85다카2203 판결, 1987. 5. 26, 등기예규 제629호). 46) 가등기권리자가 행방불명이 된 경우, 현 소유자가 가등기를 말소하기 위하여서는 가등기권리자 를 상대로 가등기말소의 소송을 제기하여 승소판결을 받아 말소등기를 신청하거나 부동산등기 법 제167조 규정에 의한 공시최고신청을 하여 제권판결을 받아 말소등기를 신청하여야 한다 (1996. 8. 19. 등기 3402-651 질의회답, 등기선례 5-584).