2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

102 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완 결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결). 47) 한편 소멸시효에서는 변론주의 원칙상 당사자의 주장이 있어야 법원이 이를 판단하 는 것이지만, 48) 제척기간에서는 기간이 경과하면 권리는 절대적으로 소멸하는 것이기 때문에 소송과정에 당사자가 이를 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 이를 판단하여 야 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25371 판결, 대법원 2000. 10. 13. 선고 99 다18725 판결). 또한 매매예약완결권 행사기간에 대한 10년을 넘는 약정서를 첨부하여 본등기신청 이 접수된 경우에는 등기관은 이를 해줄 수 있는지에 대하여 판례는 다음 입장을 가 지고 있다. 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일 정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이 므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때 이고, 당사자 사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우 에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되 는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 2269). 따라서 판례입장에 의하면 가등기가 접수된 지 10년이 넘은 가등기에 기하여 본등 기신청을 한 경우에는 ① 당사자가 매매예약완결권 행사기간에 대한 10년을 넘는 약 정서를 첨부하였는지 여부와는 상관없이 ② 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받 47) 매매예약완결권이 형성권이라는 것에 대하여서는 김상용, 채권각론, 화산미디어, 2009, p.178. 형성권이 제척기간으로써 10년의 기간에 걸린다는 견해에 대하여서는 김상용, 채권각론, 화산 미디어, 2009, p.692 48) 그러므로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기가 언제인가 에 관계없이 그 판결에 의한 소유권이전등기신청을 할 수 있다(1987. 5. 21 등기 제296호 등기 선례 2-141). 판례는 등기청구권을 채권적청구권으로 파악하여 10년의 소멸시효(민법 제162조 제1항)에 걸리는 것으로 판단하고, 이는 판결에 의하여 확정된 채권(등기청구권)인 경우에도 마 찬가지이며(민법 제165조 제1항), 소멸시효의 완성여부는 당사자의 주장을 기다려 법원이 판단 하는 것이므로 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 소멸시효완성 여부에 대한 판단없이 그 등기신청을 수리하여야 할 것으로 보기 때문이다.