2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 103 았는지 여부와는 상관없이 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 이미 소멸한 것으 로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결). 그렇다면 제척기간(10년)이 도과한 가등기에 기한 본등기신청이 접수된 경우에 등 기관이 이를 어떻게 처리해야하는지에 대하여서는 입장차이가 있을 수 있다. (a) 첫 번째 견해로는 ‘ 제척기간이 경과한 권리는 절대적으로 소멸하는 것이기 때문에 제척 기간(10년)이 도과한 가등기에 기한 본등기신청은 등기관은 이를 각하하여야 할 것이 며 매매예약완결권행사기간을 10년 이상으로 정한 약정서를 첨부한 경우에도 마찬가 지이다 ’ 라는 견해 (b) 두 번째 견해로는 ‘ 제척기간(10년)이 도과한 가등기에 기한 본 등기신청은 등기관은 이를 각하하여야 하지만 매매예약완결권행사기간을 10년 이상으 로 정한 약정서를 첨부한 경우에는 본등기신청을 수리하여야 한다 ’ 는 견해 (c) 세 번 째 견해로는 ‘ 등기관에게는 형식적 심사권밖에 없기 때문에 제척기간(10년)이 도과한 가등기에 기한 본등기신청이라도 등기관은 이를 수리할 수밖에 없다 ’ 는 견해 등을 상 정할 수 있다. 예를 들어 1985. 4. 1. 가등기(매매예약), 1997. 6. 1. 매매예약완결권행사후 매매 계약서 작성, 2009. 9. 1. 제3자의 가압류, 2011. 2. 26. 본등기신청이 있는 경우에 있는 경우에 등기관이 이를 어떻게 처리할 것인가가 문제된다. 49) 등기관에게 소멸시 효완성여부에 대한 심사권도 인정되지 아니한다는 등기선례에 의하면 매매계약서가 작성된 지 10년이 경과한 본등기신청자체는 수리하여야 한다. 다만 가등기의 매매예 약완결권이 이미 제척기간의 도과로 소멸하였다(위 사례에서 12년 경과)는 부분에 대 하여 등기관에게 심사권을 부여하여야 한다는 견해(a)에 의하면 그 가등기는 이미 실 효되었기 때문에 가등기에 기한 본등기신청은 각하할 수밖에 없을 것이며, 형식적 심 사권밖에 없는 등기관으로써는 제척기간도과 여부에 대한 심사권이 없다는 견해(c)에 의하면 가등기에 기한 본등기신청은 수리하고 중간처분의 가압류등기는 직권말소하여 야 할 것이다. 필자는 첫 번째 견해를 가지고 있다. 소멸시효와는 달리 제척기간이 경과한 권리는 절대적으로 소멸하는 것이기 때문에 제척기간이 도과한 가등기에 기한 본등기신청은 49) 대부분의 경우는 2011. 2. 26. 본등기신청을 하면서 본등기의무자와 가등기명의인이 통모하여 계약서날짜를 소급하여 작성하는 경우가 많을 것이다. 다만 이 부분에 대하여서는 등기관에게 심사권은 없다고 본다.