2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 61 『집합건물법상 규약상 대지의 문제점』에 대한 지정토론문 최광석 (로티스합동법률사무소 대표변호사) 구분건물 소유자가, 토지소유명의자에 대하여 직접 내지 대위하여 이전등기채권을 가지고 있다고 하더라도, 토지소유명의자의 (토지들을 대지로 편입하는 내용으로의) 규약제정권을 대위하는 것은 이론상 쉽지 않을 것으로 본다. 예를 들어서, 구분건물 소유명의가 어떤 경우에는 최초 甲을 거쳐 현재의 乙인 경 우 즉 명의변경이 단 한 번 이루어진 경우가 있을 수 있는 반면, 최초 丙을 거쳐 丁, 茂로 전전해서 이전등기 되는 경우와 같이 명의변경이 두 번 이상인 경우를 나누어 생각할 수 있다(물론, 토지명의는 계속, 甲과 丙으로 남아있다). 어느 경우이든 최후의 구분소유명의자인 乙과 茂가 토지소유명의자 (甲, 丙)에 대하 여 각각 가지는 것은 이전등기채권인데 , 茂의 경우에는 중간자인 丁을 대위하여 丙에 게 이전등기채권을 행사할 수 있음에 반해, 乙의 경우에는 甲에 대하여 이전등기채권 을 직접 행사할 수 있을 뿐 대위할 권리 자체가 없다. 따라서, 명의변경이 단 한 번 이루어진 케이스에서는 채권자대위권을 직접 적용은 물론 유추적용할 수 있는 구조가 되지 않기 때문에, 채권자대위권에 근거해서 규약제 정권을 구상하는 발표자의 논리에는 구조적인 문제가 있다고 본다. 또한, 채권자대위권이라 함은 권리행사를 하지 않은 채무자의 제3채무자에 대한 권 리를 채권자가 대신하여 행사하는 개념인데, 발표자가 가정하는 규약제정권을 가지는 채무자는 토지소유명의자가 될 것인데, 이러한 채무자가 도대체 누구에 대해 규약제 정권을 가진다는 것인지 이해할 수 없다. 규약제정권 자체가 권리를 주장하는 상대방 을 상정할 수 있는 권리가 아니기 때문이다. 결국, 권리의 속성상 제3채무자를 상정