2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

68 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항) 순위 번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 2 소유권이전 2002년 7월 7일 제28515호 2002년 6월 6일 매매 소유자 오갑남 320310-1532310 서울특별시 중구 명동 100 3 소유권이전 청구권가등기 2003년 8월 9일 제39816호 2003년 8월 9일 매매 가등기권자 김을수 680912-1234567 서울특별시 강남구 논현동 200 (1) 物權的請求權 을 보전하기 위하여 假登記를 신청할 수 있는지 여부 등기법 제3조에서 말하는 청구권이란 일반적으로 동법 제2조에 규정된 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권, 즉 채권적청구권을 의미한다고 한다. 채권적청구권이라 함은 물권(혹은 임차권)변동을 목적으로 하는 계약 등 법률행위(매 매·증여·교환계약·근저당권설정계약 ·임차권설정계약 등)를 한 당사자 중 일방이 타방당사자에게 등기를 해달라고 요청할 수 있는 권리로서, 이에는 임차권설정계약 (민법 제621조)·환매특약(민법 제592조)·신탁(신탁법 제3조)에 의한 등기청구권 등 이 포함된다. 특히 채권인 임차권이나 환매권, 신탁의 경우에도 제3자에게 대항하기 위하여서는 등기를 하여야 하므로 그 때까지 자기의 청구권을 보전하기 위하여 가등 기를 하는 것이 인정됨은 분명하다. 점유취득시효 (민법 제245조)에 대하여서는, 점유 취득시효에 의한 등기청구권을 채권적청구권으로 해석하는 견해 5) 및 판례 6) 에 의하면 등기를 하여야 소유권을 취득하기 때문에 그 때까지 자기의 청구권을 보전하기 위한 가등기는 당연 허용된다고 볼 수도 있지만, 이를 물권적청구권으로 해석하는 견해 7) 에 의하면 가등기는 허용되지 아니한다고 볼 것이다. 부동산등기법상의 가등기는 위와 같은 채권적청구권을 보전하기 위해서만 가능하고 이 같은 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보전하기 위해서는 할 수 없다. 즉, 등기가 이미 경료되었으나 그 원인행위 부존재, 무효, 취소, 해제 등의 사유가 있어서 그 등 5) 곽윤직, 부동산등기법 , 박영사, 1998, p.167 6) 대법원 1970. 9. 29. 70다1875 7) 20년간 점유함으로써 물권적 기대권을 취득하고, 그 물권적 기대권의 효력으로서 등기청구권이 발생하기 때문에 이 경우의 등기청구권은 물권적청구권이다 (김상용, 물권법, 화산미디어, 2009, p.184)