2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 69 기와 실체관계가 일치하지 않는 경우에 그 불일치를 제거하기 위하여 물권자에게 인 정되는 청구권(물권적청구권 )을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않는다. 8) 즉 물권 자가 가지는 소유권에 기한 물권적청구권은 대세적 효력이 있기 때문에 청구권을 보 전하기 위하여 구태여 가등기를 할 필요가 없고, 이와 같이 가등기를 할 필요가 없기 때문에 가등기 신청은 허용되지 않는다는 입장이다. 그러므로 판례상 물권적청구권으로 보는 매매계약해제시에 매도인이 매수인에게 청 구할 수 있는 원상회복청구권을 보전하기 위하여 가등기신청을 하는 것은 불가능하 다. 즉, 매매계약이 해제되었다면 그 해제의 효과로 그 계약의 이행으로 변동이 생겼 던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로(대법원 1982.7.27. 선 고 80다2968 판결), 매도인이 이미 매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기 또는 이전등기청구권을 보전하고자 가등기는 신청할 수 없고, 그러한 가등기가 경료 되었다면 무효로 보아야 할 것이다(대법원 1982.11.23. 선고 81다카1110 판결). 한편 매매계약해제 이전에 매매목적물에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 경료 된 뒤에 계약이 해제된 경우에는 계약해제의 효과로서 당연히 그 소유권이 매도인에 게 복귀하지 아니하므로(민법 제548조) 매도인은 소유권에 기하여 매수인 명의의 소 유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다. 그러나, 매매계약 당시 계약당사자 사이에 계약이 해제되면 매수인은 매도인에게 ‘ 소유권이전등기 ’ 를 하여주기로 하는 약정이 있 었다면 매도인은 그 약정에 기하여 매수인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청 구할 수 있다 할 것이고, 이와 같이 제3자에게 소유권이전등기가 된 뒤에 계약이 해 제된 경우의 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기청구권은 물권변동을 목적으로 하는 청구권, 즉 채권적청구권이라 할 것이므로 이러한 청구권은 가등기에 의하여 보 전될 수 있는 것이라 할 것이다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다25599 판결). (2) 이미 物權變動이 있은 이후에 그 請求權을 보전하기 위한 假登記가 허용되는지 여부 이미 물권변동이 있은 다음 그 물권에 기한 청구권 즉, 물권적청구권을 보전하기 8) 이에 대하여서는 후술한다(II. 4. 라 (2)(3)). 다만 이러한 경우에도 가등기를 할 실익이 있다는 점 에 대하여서는, 양창수, 민법연구, 박영사, 2006, p.209