2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

70 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 위한 가등기는 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다 카1110 판결). 따라서 피상속인이 사망한 이후에 상속인들이 상속등기청구권을 보전 하기 위하여 가등기를 신청하는 것은 부적법한 신청이다. 왜냐하면 피상속인의 상속 인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 이미 승계하였 기 때문이다(민법 제1005조). 한편 유증으로 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기는 유언자가 사망한 후인 경우에는 이를 수리하고, 유언자가 생존중인 경우에는 이를 수리하여서는 아니 된다 는 등기예규가 있다(2001. 6. 28. 등기예규 제1024호). 그러나 이는 유언자가 사망한 후에 특정적 유증을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전가등기는 허용되지만, 포 괄적 유증의 경우에는 허용되지 않는 것으로 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 포괄 적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있으므로(민법 제1078조), 유증자 가 사망한 순간에 즉시 피상속인의 권리의무를 승계하였기 때문에 구태여 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 할 필요가 없기 때문이다. (3) 本登記를 바로 할 수 있는 경우에도 本登記를 신청하지 아니하고 假登記를 신 청할 수 있는지 여부 등기법 제3조의 ‘ 청구권을 보전하려는 때에 ’ 라는 말은 ‘ 청구권보전의 필요가 있을 때 ’ 라고 좁게 해석하여야 할 것이다. 9) 다시 말하면 청구권이 존재하고 당사자의 협의 에 의하여 언제라도 본등기를 할 수 있는 상황이라면 가등기를 할 수 없고, 청구권은 존재하지만 본등기를 할 수 없는 실체법상 혹은 절차법상 장애사유가 있을 때에만 가 등기를 할 수 있다고 본다. 왜냐하면 본등기를 할 수 있는 여건이 성숙하였음에도 불 구하고 가등기를 할 수 있다고 하면, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권변동은 등 기를 해야 효력이 발생한다는 민법 제186조의 규정의 입법취지와 어긋나고, 계약을 원인으로 한 소유권이전의 경우에는 쌍무계약이라면 반대급부이행이 완료된 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다는 부동산등기특별조치법 제2조 제1항 의 규정이 적용되는 것을 회피할 수 있기 때문이다. 9) 권성, “대물변제예약 ․ 매매예약에 있어서의 가등기에 의하여 보전되어지는 권리의 법률적성질 및 가등기에 기한 본등기후의 법률관계”, 법원행정처, 재판자료 제13집, p.91