2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 73 청구권이 있는데 어떠한 조건이 성취되면 소멸하는 청구권( ‘ 해제조건부 청구권 ’ )을 미 리 보전하기 위하여 가등기를 한다는 것은 생각하기 어렵기 때문에 해제조건부 청구 권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않는다는 것이 일반적인 견해이다. 등기법 제 3조에서 명문으로 ‘ 정지조건부 ’ 라고 하고 있는 이상 ‘ 해제조건부 ’ 청구권을 보전하기 위한 가등기는 인정되지 않는다고 볼 것이다. 그러나 실제로 정지조건과 해제조건은 이론상으로는 그 구별이 쉬우나 실제에 있어서는 구별이 쉽지 아니하기 때문에, 11) 어 떤 경우의 청구권이 ‘ 해제조건부 청구권 ’ 인가에 대하여서는 견해의 다툼이 있다. (가) 1설 예를 들어 갑이 을에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하면서 을이 외국에 이민을 가면 을의 소유권은 갑에게 환원(이전)된다는 취지의 약정을 맺고 갑이 그 이 전등기청구권을 보전하기 위하여 을의 부동산에 가등기를 하는 것이 가능한지가 문제 된다. 이 경우 갑이 가지는 청구권을 ‘ 해제조건부 청구권 ’ 으로 해석하는 견해에 의하 면 갑이 그 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 하는 것은 인정되지 아니한다. 12) (나) 2설 위 사례의 경우에 갑이 가지는 청구권은 ‘ 소유권이전등기청구권이 해제조건부 ’ 인 것 이 아니라 ‘ 증여계약 자체가 해제조건부 ’ 일 뿐이기 때문에 갑은 그 해제조건이 성취 되는 것을 정지조건(혹은 장래에 확정될 청구권으로 보아)으로 하여 소유권이전청구 권가등기를 하는 것은 가능하다는 취지의 견해가 있다. 13) (다) 3설 해제조건부증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성 취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다는 대법원판례(1992. 5. 22. 92다5584)와 관 련하여, 해제조건이 성취되면 소유권이 등기없이 바로 복귀한다고 해석할 수 있는 경 우에는 부동산등기법 제3조 전단(前段)의 청구권보전의 가등기를 할 수 있고, 해제조 건이 성취되더라도 소유권이전등기를 거쳐야 소유권이 이전된다고 해석하는 경우에도 11) 김상용, 민법총칙, 화산미디어, 2009, p.664 12) 권성, “대물변제예약 ․ 매매예약에 있어서의 가등기에 의하여 보전되어지는 권리의 법률적성질 및 가등기에 기한 본등기후의 법률관계”, 법원행정처, 재판자료 제13집, p.94 13) 양승태, “가등기와 본등기의 관계”, 법원행정처, 등기에 관한 제문제[상], p.657