2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

74 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 부동산등기법 제3조 후단(後段)에서 규정한 청구권이 ‘ 장래에 있어서 확정될 것인 때 ’ 에 해당하기 때문에 가등기를 할 수 있다는 견해가 있다. 14) (라) 필자의 견해 현재 청구권이 있는데 어떠한 조건이 성취되면 소멸하는 청구권( ‘ 해제조건부 청구 권 ’ )을 미리 보전할 필요는 없기 때문에 해제조건부 청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되기 어려울 것이다. 위 사례의 경우와 같이 현재에 소유권이전등기청구권이 없 지만 일정한 조건이 충족되면 발생하는 소유권이전등기청구권을 미리 보전할 이익이 있는 경우, 혹은 현재에 소유권이전등기청구권이 있는 경우에 이를 공시할 필요가 있 거나 또는 장래에 확정될 청구권인 경우에 이를 미리 보전하기 위하여 가등기를 하는 것은 인정된다고 볼 것이다. 한편 이 경우에는 등기법 제43조의2의 규정에 의한 ‘ 권 리소멸의 약정 ’ 등기 제도를 활용하는 것도 하나의 방법이 될 것이다. 15) (3) 權利消滅의 約定登記를 假登記의 형식으로 할 수 있는지 여부 예컨대 지상권설정등기를 하면서 ‘ 지상권자가 사망하면 지상권은 소멸한다 ’ 는 권리 소멸의 약정을 하고 그러한 취지를 가등기로 하는 것이 가능할 것인가? 소유권이전등 기를 하면서 ‘ 매수인이 이민가면 소유권은 소멸한다 ’ 는 권리소멸의 약정을 하고 그러 한 취지를 가등기로 하는 것이 가능할 것인가? 이러한 취지의 가등기를 인정하는 명 문의 규정이 없는 이상 가등기는 인정되지 아니하고 또한 가등기를 할 필요도 없다할 것이다. 이러한 권리소멸의 약정이 민법 제107조 내지 제110조에 해당하여 무효, 취 소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우가 아닌 이상 제3자의 선의, 악의를 불 문하고 그 제3자에게 대항할 수 있기 때문이다. (4) 死因贈與로 인하여 발생한 所有權移轉請求權 을 보전하기 위하여 假登記를 신청할 수 있는지 여부 가등기는 등기법 제2조 각호의 1에 해당하는 권리의 설정·이전·변경·또는 소멸 의 청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때에도 할 수 있으므로(등기법 제3조 후단), 사인증여로 인하여 발생한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 신청할 14) 양창수, 민법연구, 박영사, 2006, p.207 15) 등기원인에 권리의 소멸에 관한 약정이 있을 경우 신청인은 그 약정에 관한 등기를 신청할 수 있다(등기법 제43조의2).