2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

78 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 나. 所有權移轉假登記와 동시에 還買特約假登記를 신청할 수 있는지 여부 민법 제592조에 의하면 환매특약등기는 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기 와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다. 따라서 환매특약부매매의 매도인으로부터 환매특약부매매의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하면서 매수인 명의의 환매특약등기를 하는 것이 일반적인 경우라 할 수 있는데, 만 약에 매도인이 매수인에게 추후에 소유권이전본등기를 하게 되는 경우에 그 때에 환 매특약본등기를 하기로 약정한 경우에, 일단 매수인 앞으로 소유권이전가등기를 하면 서 매도인 명의의 환매특약가등기를 하는 것이 가능한지가 문제된다. (1) 1설 이에 대하여 이를 인정하지 않는 것이 다수설인 듯하다. 환매특약에 가등기원인이 있는 경우에는 소유권가등기를 하면서 환매특약을 특약사항으로 기재하면 되기 때문 에 환매특약가등기는 할 필요가 없다는 견해와, 20) 소유권이전청구권의 원인이 된 매 매가 환매특약이 붙은 것이라면 그 청구권자체가 어떤 제한이 부착되어 있는 것이므 로 환매권자는 등기없이도 위 청구권의 양수인에 대하여 얼마든지 이를 주장할 수 있 는 것이고, 이러한 법리는 소유권이전청구권이 가등기되었다고 해서 달라질 이유가 없다는 이유로 환매특약가등기의 필요성을 부인하는 견해가 있다. 21) (2) 2설 그러나 위 첫 번째 견해는, 1983년도에 부동산등기법이 환매특약을 소유권등기에 특약사항으로 기재하던 종전 방식에서 환매특약을 소유권등기에 부기등기하는 방식으 로 개정되었기 때문에 현행 등기법 제64조의2 규정과 맞지 않고, 두 번째 견해는 매 매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다는 민법 제592조의 입법취지에 맞지 않는다. 본인의 견해는, 예를 들어 갑이 을과 환매특약부매매계약 혹은 예약을 맺었으나 환매특약등 기를 하지 아니한 상태에서 을이 갑의 부동산에 소유권이전청구권가등기를 한 이후 을이 가등기된 소유권이전청구권을 병에게 양도하고 병이 가등기에 기한 본등기를 하 20) 박경량, “가등기에 관한 고찰”, 전남대 석사논문(1981. 12.), p.60 21) 양승태, “가등기와 본등기의 관계”, 법원행정처, 등기에 관한 제문제[상], p.655