2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

84 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항) 순위 번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 1 소유권보존 2002년 7월 7일 제28515호 소유자 오갑남 680310-1532310 서울특별시 중구 명동 100 2 소유권이전 2009년 5월 1일 제22816호 2009년 5월 1일 증여 소유자 이을숙 690912-2234567 서울특별시 중구 명동 200 2-1 정지조건부 소유권말소 등기청구권 가등기 2009년 5월 1일 제22817호 2009년 5월 1일 약정(정지조건 오갑남과 이을숙 이 이혼을 하여 오갑남이 명의신 탁을 해지하는 경우) 가등기권자 오갑남 680310-1532310 서울특별시 중구 명동 100 (2) 登記原因이 不存在하거나 絶對的으로 無效인 경우에 抹消登記請求權 을 보전하기 위하여 假登記를 신청할 수 있는지 여부 등기원인이 애초부터 부존재하였거나 , 의사무능력, 반사회질서의 법률행위(민법 제 103조), 불공정한 법률행위(민법 제104조), 행위무능력자가 취소권을 행사하여 그 법 률행위가 소급적으로 무효가 되는 경우(민법 제5조) 등의 경우, 물권행위 26) 의 독자성 과 무인성을 부정하는 현행 판례 27) 에 의하면 이미 이루어진 등기는 당연무효이기 때 문에 진정한 권리자는 언제든지 누구에게라도 그 등기의 말소를 구할 수 있는 것이 다. 물권행위의 독자성을 인정하면서 동시에 유인성을 인정하는 견해 28) 에 의한다고 하더라도 결론은 마찬가지이다 . 따라서 이 경우의 말소등기청구권을 보전하기 위한 가등기는 할 필요가 없다. 즉 진정한 권리자가 가지는 말소등기청구권을 누구에게나 주장할 수 있기 때문에 그 청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수 없다. 다만 이 경 우에도 상대방이 부동산을 제3자에게 이미 양도하였다면 그 제3자를 피고로 하여 말 소소송을 제기하여야 하는데 그러한 부담을 피하기 위하여 가등기를 인정할 실익이 있다는 견해는 있다. 29) 26) 물권행위의 성질에 대하여서는 김상용, 물권법, 화산미디어, 2009. p.91∼ p.116 27) 대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결 28) 김상용, 물권법, 화산미디어 , 2009, p.116