2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 85 한편 등기에 공신력이 없는 현행 법제 하에서 자기의 등기가 말소됨으로써 피해를 보는 제3자에게 미리 경고하기 위한 취지로 존재하던 예고등기제도가 개정부동산등기 법에 의하면 2011년도에 폐지될 예정이다. 그렇다면 진정한 소유자가 물권적청구권에 기하여 말소를 하고자 할 때에 피해를 볼 수 있는 제3자에게 미리 대항하기 위하여 가등기하는 것을 적극적으로 검토할 필요가 생기지 않았느냐 하는 논의도 가능하다. 그러나, 이 경우에도 진정한 소유자는 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분을 하면 소기의 목적을 달성할 수 있기 때문에, ‘ 앞으로는 예고등기제도가 없 어지기 때문에 등기원인이 부존재하거나 절대적으로 무효인 경우에도 말소등기청구권 을 보전하기 위한 가등기의 필요성을 새로이 인정하여야 한다 ’ 고 생각할 필요는 없을 것이다. 피보전권리가 말소등기청구권인 경우 원고가 승소판결에 기하여 말소등기를 하는 경우에는 가처분이후의 제3자의 등기(소유권이전등기를 제외한)는 직권말소되기 때문이다(2002. 11. 1. 등기예규 제1061호, 처분금지가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기에 따른 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후 의 제3자 명의의 등기의 말소절차에 관한 예규). (3) 民法 제107조 ~ 제110조에 해당하는 無效·取消사유를 주장하여 抹消登記를 청 구할 수 있는 경우 假登記를 신청할 수 있는지 여부 민법 제107조에 해당하여 진의 아닌 의사표시가 무효로 되는 경우, 민법 제108조에 해당하여 통정허위표시가 무효로 되는 경우, 민법 제109조에 해당하여 착오에 의한 법률행위를 취소하는 경우, 민법 제110조에 해당하여 사기·강박에 의한 법률행위를 취소하는 경우, 그 무효·취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 그 말소등 기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 하는 것도 실익은 충분히 있다고 볼 수 있다. 일본의 통설과 판례에서도 비진의의사표시 (민법 제107조), 통정허위표시 (민법 제108 조)와 같이 등기원인에 무효사유가 있으나 이를 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경 우에는 그 말소의 가등기를 함으로써 이후의 제3자의 악의를 추정할 수 있는 실익이 있기 때문에 가등기가 가능하다고 보고 있다고 한다. 이에 대하여서는 물권행위의 유인성(有因性)을 인정하는 경우에는 채권행위에 무효 사유가 있는 경우 물권행위도 무효가 되므로 말소를 구하는 말소등기청구권은 물권적 29) 양창수, 민법연구, 박영사, 2006, p.209