2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

86 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 청구권에 해당하여 가등기의 대상이 되지 않는다는 견해가 있다. 30)31) 그러나 민법 제 107조 ~ 제110조의 무효·취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없지만, 미리 말소등 기의 가등기를 해두고 추후에 말소본등기를 하면 가등기와 본등기사이의 중간처분등 기는 직권말소되기 때문에, 이와 같이 장래의 물권변동에 의하여 권리를 취득하게 될 사람이 현재 그 법적 지위를 보전할 실제적인 필요가 있는 경우에는 가등기를 할 실 익이 충분히 있다고 본다. 32) 참고로 구민법시대의 구부동산등기법에서는 ‘ 물권변동이 실체법상 발생하고 있으나 등기신청에 필요한 절차상의 조건이 갖추어지지 않은 때 ’ 에도 가등기를 할 수 있다고 규정하고 있음은 좋은 시사점이 된다고 본다. 이는 입법 론적으로 해결해야 할 부분이다. 마. 保存登記의 假登記가 허용되는지 여부 부동산등기법 제3조에서는 ‘ 설정 ’ ‘ 이전 ’ ‘ 변경 ’ ‘ 소멸 ’ 의 청구권을 보전하기 위한 가 등기만 인정하고 있으므로 ‘ 보존 ’ 의 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 할 수 없는 것으로 판단된다. 소유권보존등기는 부동산등기법 제130조 혹은 제131조의 규정에 의 하여 소유권을 증명하는 자가 단독으로 신청할 수 있는 것이므로, 그리고 소유자에 대하여 채권이 있는 자는 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 등기명의인을 대위하 여 소유권보존등기를 신청하면 되는 것이기 때문이다. 한편 부동산등기법 제134조에 서는 미등기부동산의 소유자에 대하여 채권이 있는 자가 법원에 가압류·가처분·강 제경매를 신청하면 등기관이 직권으로 채무자 명의의 보존등기를 하고 법원의 촉탁에 따른 가압류·가처분·강제경매개시결정등기를 기입하는 절차가 있으므로, 이와 별도 로 보존등기청구권보전을 위한 가등기는 실익이 없다. 바. 處分制限 처분제한등기의 가등기, 즉 가압류·가처분·강제경매개시결정등기를 가등기형식으 로 하는 것은 부동산등기법 제3조의 규정형식상 인정되지 아니한다. 부동산등기법 제 37조 규정에 의한 가등기가처분은 등기부에 가등기로 기재되는 것이므로 이를 처분제 30) 곽윤직, 부동산등기법 , 신정판, 박영사, 1998년, p.313 31) 양승태, “가등기와 본등기의 관계”, 법원행정처, 등기에 관한 제문제[상], p.662 32) 양창수, 민법연구, 박영사, 2006, p.209