2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

94 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 다만 부동산등기법상의 가등기가처분은 당사자의 이해관계의 대립이 있을 것을 요 건으로 하지 아니하는 보전처분으로서 그것도 본등기의 순위보전의 효력밖에 없는 것 이므로 민사소송법상의 가처분과는 성질이 달라 민사집행법의 가처분에 관한 규정을 준용할 여지가 없는 만큼 가등기가처분의 수소법원은 그 가등기 원인에 대한 소명의 취급에 신중을 기할 필요가 있고, 그 소명이 충분한 가 아닌가를 조사검토 하여야 할 것이다(대법원 1973. 8. 29. 자 73마657 결정). 위 가등기가처분에 기한 가등기에 대하여 일반 가등기와 동일한 효력이 인정되는 것은 분명하다. 따라서 법원의 가등기가처분결정에 기하여 이루어진 가등기의 효력은 일반의 가등기(당사자간의 매매예약에 인한 가등기)의 효력과 아무런 차이가 없으므 로, 가등기가처분에 의한 가등기 후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 가 등기에 기한 본등기가 이루어지면 가등기의 순위보전의 효력과 물권의 배타성에 의하 여 그 소유권이전등기는 직권말소하여야 한다(1990. 8. 9. 등기 제1584호, 등기선례 3-718). 위 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기도 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며, 민사집행법에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다(2002. 8. 14. 등기예규 제1057호). 다. 기존의 登記 혹은 假登記와 충돌되는 假登記의 가능여부 가등기를 통하여 권리변동이 발생하는 것은 아니므로 가등기가 기존의 등기 혹은 가등기와 내용상 충돌되는 경우에도 가등기를 하는 것은 가능하다. 즉 갑의 부동산에 갑에서 을에로의 소유권이전청구권가등기가 기재된 경우에도 갑에서 병에로의 소유권 이전청구권가등기를 신청하는 것이 가능하다. 37) 갑의 부동산에 을의 전세권이 기재된 경우에도 선순위 을명의의 전세권의 말소를 정지조건으로 하여 병의 전세권가등기를 신청하는 것 역시 가능하다. 다만 병이 전세권설정본등기를 하기 위하여서는 정지조 건이 충족되어야 하기 때문에 을의 전세권이 먼저 말소되어야 한다. 38) 37) 곽윤직, 부동산등기법 , 신정판, 박영사, 1998년, p.319 38) 지상권은 타인의 토지를 배타적으로 사용하는 용익물권이므로 동일한 토지에 대한 이중의 지 상권설정등기는 허용되지 않지만, 이미 지상권설정등기가 경료되어 있는 상태에서 기존 지상 권설정등기의 말소를 조건으로 하는 정지조건부 지상권설정등기청구권을 보존하기 위한 조건 부지상권설정청구권가등기는 신청할 수 있다. 다만 위 가등기에 기한 지상권설정의 본등기는 기존의 지상권설정등기가 말소되기 전에는 신청할 수 없다(2000. 11. 1. 등기 3402-776 질의회