2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2011년 제1회 등기법포럼 『등기법의 현대적 발전방향』 95 Ⅲ. 假登記에 기한 本登記의 許容與否 가등기에 기한 본등기는 여러 가지 등기원인이 있을 수 있지만 가등기원인이 매매, 혹은 매매예약으로 기재된 경우만을 전제로 하여 설명하기로 한다. 가등기에 기한 본 등기를 하기 위한 조건을 몇 가지 살펴본다. 1. 適法한 假登記原因이 있어야만 假登記에 기한 本登記를 할 수 있다. 가등기에 기하여 본등기를 신청하기 위하여서는 적법한 가등기원인이 있어야 할 것 이다. ① 가등기권자가 소유권을 취득하는 경우에 가등기가 혼동으로 소멸하는지 또 한 이와 같이 소멸한 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있는지의 문제 ② 동일인 명 의의 2개의 가등기 중 후행가등기에 기한 본등기가 경료된 후 선행가등기에 기한 본 등기를 신청할 수 있는지 여부 ③ 가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 가등기 를 회복하여 본등기를 할 수 있는지의 여부 ④ 장기간 방치된 가등기에 기하여 본등 기를 할 수 있는지 여부 등을 살펴본다. 가. 假登記와 混同의 문제 (1) 假登記權者가 假登記에 기한 本登記절차에 의하지 아니하고 假登記設定者 로부터 별도의 所有權移轉登記 를 경료받은 경우 - 假登記에 기한 本登記가 許容된다고 보는 경우 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가 등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권이다. 한편 물권은 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에 다른 물권은 소멸하지만(민법 제191조), 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이다(민법 제507조). 따라서 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으 답, 등기선례 6-439).