2011년도 제1회 등기법포럼 발표자료

96 제3주제 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성 로 소멸하는 것은 아니다. 따라서 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경 우 그 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부 터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 39) 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있는 경우에는 그 가등기는 소멸한 것으 로 볼 이유는 없기 때문이다. 그러므로 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면 , 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도 로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등 기 절차의 이행을 구할 수도 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결). 40) 결론적으로, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우라도 ‘ 가등기경료 후에 제3자 앞으로 처분제한의 등 기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있는 경우 혹은 가등기권리자와 의무자 사 이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 볼 수 없는 경우 ’ 에 39) 가등기에 기한 본등기는 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되 는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결). 40) 따라서, 소유권이전청구권보전의 가등기권자가 가등기에 기한 본등기가 아닌 별도의 소유권이 전등기를 경료하였다 하더라도 가등기 후 그 소유권이전등기 전에 중간처분에 따른 등기가 있 다면, 그 가등기는 여전히 유효하게 존속된다 할 것이므로, 갑 명의 부동산에 대하여 을 명의 의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 병 명의의 전세권설정등기 , 무 명의의 근저당권설 정등기가 순차 경료된 후, 을이 위 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 갑으로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 다음에 다시 그 가등기에 기한 본등기를 경료받는 경우에 는, 을의 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의의 각 등기는 부동산등기법 제175조 내지 제177조 소정의 절차에 따라 등기관이 직권으로 말소하여야 할 것이다(1998. 3. 9. 등기 3402-196 질의회답, 등기선례 5-581, 1986. 10. 16 등기 제474호, 등기선례 1-644).