2011년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2011년 제2회 등기법포럼 『등기법학의 새 변화와 쟁점』 13 나. 현행법과 개정법의 비교 1) 현행법에서는 신탁설정방법으로 법률에 의한 추정 또는 강제로 성립되는 법정신 탁과 당사자의 법률행위에 의하여 성립되는 임의(설정)신탁으로 분류하고 이 임의신 탁은 다시 신탁행위의 형식에 따라 위탁자와 수탁자간의 계약신탁(생전신탁)과 위탁 자의 단독행위인 유언으로 설정하는 유언신탁(사후신탁)만을 인정하고(현행법 제2조), 이 유언신탁에 있어서 수탁자로 지정된 자가 신탁을 인수하지 않거나 인수할 수 없는 경우에 이해관계인이 신수탁자 선임을 법원에 청구할 수 있는 권리(현행법 제17조제2 항)를 명시하고 있을 뿐이다. 민법상 유언은 요식행위로서 민법에서 정한 방식을 갖 추어야 하고 사망한 후에야 효력이 발생하며 유언철회의 자유가 있다. 이에 반하여 개정법의 유언대용 신탁계약은 원칙적으로 별도의 방식이 필요하지 않고 위탁자 생전 에 효력이 발생하며 위탁자 생전에는 자신이 수익자가 되고 사후에는 제3자를 수익자 로 지정하는 것이다. 위탁자 생전에 이미 수탁자의 소유로 된 재산의 수익권 귀속만 문제되고 수익자가 유언집행자에 대하여 상속인에게 포괄승계된 상속재산으로부터의 유증의무의 이행을 구하는 과정은 필요하지 않다. 2) 개정법에서는 유증이나 법정상속과 같이 경직되고 단편적인 재산승계와는 달리 위탁자의 의사를 적극 반영한 다양하고 탄력적인 재산승계 수단으로 신탁제도를 활용 할 수 있도록 두개의 규정을 신설하였는데 그것이 유언대용신탁과 수익자 연속신탁이다 . 다. 민법과의 관계 유언대용 신탁은 기능적으로는 사실상 유언과 동일한 효과를 발생시키면서도 민법 상 유언 및 상속의 법리를 따르지 아니하므로 민법상 상속제도 특히 유류분(민법 제 1115조)과 충돌가능성이 있기 때문에 7) 법해석으로만 부족하고 이를 해결할 수 있는 입법적조치가 있어야 할 것으로 사료된다. 라. 철회가능신탁(revocable trust)과의 관계 영미에서는 상속수단으로서 소위 철회가능 신탁이 이용되고 있다. 7) 민법상 유류분 권리자는 유류분의 보전권리가 있는데 유언대용신탁으로 유류분에 미치지 못하 게 된 경우에 신탁재산의 독립성으로 유류분 산정기초에서 제외되어야 하는 신탁의 법리와 민 법의 유류분에 관한 법리의 충돌가능성이 있다.