2011년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2011년 제2회 등기법포럼 『등기법학의 새 변화와 쟁점』 17 다시 말하면 신탁행위로 달리 정한 바가 없는 전제조건 그리고 신탁의 목적달성을 위한 필요조건, 수익자의 동의를 얻은 충분조건이 이루어지면 수탁자가 다른 사람에 게 신탁을 설정할 수 있게 함으로써 법적인 안정성과 유동성 중 신탁의 유동성을 중 시한 셈이다. 다. 문제 제기 그러나 위탁자와 수탁자간의 “신임관계”가 기초인 신탁제도가 그와 다른 수탁자 의 의사가 개입되어 새로운 법률관계가 이루어지게 하는 것은 신탁의 본질에 관계된 문제여서 재신탁의 규정을 해석함에 있어 신중해야한다는 의견이 있을 수 있다. 16) 현행법의 “특별한 신임관계”가 개정법에서는 일반적인 “신임관계”(현행법 제1 조제2항, 개정법 2조)로 표현되는 신탁의 상품화 과정을 이해하고, 또 수익자의 동의 를 얻어야하는 제한이 있지만 그 본질의 존재는 인정해야 한다는 관점에서 보면 이해 할 수 있는 의견으로 보인다. 5. 재량신탁 가. 의의 신탁행위로 위탁자가 신탁재산 지정권을 유보하고 수탁자나 수익자에게 신탁재산을 지정할 수 있는 권한을 부여하는 방법으로 신탁재산을 특정할 수 있게 하는 신탁을 개정법에서 신설하였다(개정법 제3조 제4항). 이와 같이 위탁자가 신탁재산지정권을 수탁자나 수익자의 재량에 맡겨 신탁재산을 특정하는 신탁이므로 재량신탁이라고 한다. 이 재량신탁은 신탁을 설정하는 내용의 계약(신탁행위) 중 신탁재산의 특정을 재량에 맡기는 특약일 뿐이라고 할 수도 있으 나 신탁의 핵심요소인 신탁재산의 지정을 수익자나 수탁자의 재량에 맡겨 특정하는 것이고 신탁의 기초인 신임관계가 깊을 때에만 이루어질 수 있다고 보면 신탁의 중요 부분의 특수한 사정을 전제하기 때문에 신탁의 유형으로 분류할 수 있다고 본다. 16) 예를 들면 수익자의 동의를 엄격하게 요구하는 방법 등을 마련하여 이를 보완하자는 의견이 있을 것이다.