2011년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2011년 제2회 등기법포럼 『등기법학의 새 변화와 쟁점』 49 발표자가 문제제기를 한 부분에 대해서는 토론자가 다시 문제를 제기할 수는 없으므 로 그러한 부분은 토론을 피하고자 합니다. 먼저 신탁선언에 의한 신탁(자기신탁)에 관한 것입니다. 현행법에서도 악용될 소지 가 많아서 이를 허용해서는 안된다는 부정설과 긍정설이 대립하였던 만큼 첨예한 문 제였습니다. 개정법에서는 새로운 자금조달 수단과 금융회사의 효율적인 자산운영수 단으로 이용되기 때문에 필요성이 있다는 것이고, 민사신탁의 영역에서도 그 활용성 이 높다고 보는 것 같습니다. 그러나 이번 개정에서도 몇가지 유용한 법적인 장치는 마련하였지만 , 문제점은 역시 재산은닉이나 집행면탈을 위하여 신탁이 남용이 될 수 있는 우려를 불식시키기에는 아직도 어려움이 있다고 할 수 있습니다. 따라서 자기신 탁을 할 수 있는 자의 자격을 신탁의 설정과 운용에 대해서 금융감독원의 감독을 받 는 금융회사에 한정한다면 이러한 문제점을 해소할 수 있다고 보는데 발표자는 어떠 한 견해를 갖고 계신지요. 둘째, 유한책임신탁에 관한 것입니다. 그동안 실무적으로는 수탁자와 제3자 사이에 특약에 의하여 수탁자가 신탁사무의 수행으로 인한 개인적 책임을 신탁재산에 속하는 재산만으로 책임을 진다는 “책임재산 한정특약”을 신탁계약내용에 포함시켜 체결하 는 경우가 많았습니다. 이번 개정법에서는 이러한 현실을 받아들여 신탁행위로 수탁 자가 신탁재산에 속하는 채무에 대하여 신탁재산에 속하는 재산만으로 책임을 지는 신탁을 설정할 수 있도록 하였습니다. 그러나 이러한 유한책임제도를 도입하더라도 이러한 한정책임의 특약은 여전히 신탁법리의 해석상 허용되어야 할 것으로 보는데, 이에 대한 발표자의 견해를 듣고 싶습니다. 한편, 신탁재산은 법적주체가 될 수 없어 대리관계의 본인이 될 수 없습니다. 그런 데 수탁자 책임의 유한책임화는 결국 수탁자를 신탁재산의 대리인으로 취급하는 결과 로 될 수 있다는 문제점도 있습니다. 그리고 수탁자는 자기의 이름으로, 자기의 계산 으로 신탁사무를 처리하는 것이므로 이론상 누구의 대리인도 아니기 때문에 이에 대 한 이론 구성도 생각해 보아야 하겠습니다. 마지막으로 공시제도에 관한 것입니다. 발표자께서 권리변동의 성립요건이나 대항 요건으로서 등기, 등록할 수 있는 재산권과 신탁등기 또는 등록가능여부에 대한 방대