2011년도 제2회 등기법포럼 발표자료

54 제2주제 상업등기관의 처분에 대한 이의신청과 비송법원의 기재명령 재판에 있어서 그 수범자에 관한 일 고찰 Ⅰ. 문제의 제기 비송사건에 대한 이의신청에 있어서 이 사건을 처리하는 법원은『비송법원 (Ausserstreitgericht, 非訟裁判所)』이라고 관념상 칭할 수 있다. 우리 민사소송법과 민사집행법의 해석상 수소법원과 집행법원은 준별되고 있음은 주지의 사실이다. 그런 데 현행 제도상 비송법원이 외국과 달리 외형적 ․ 독립적으로 존재하지 않는다 하더라도 소송과 비송을 구별하는 한에 있어서는(소송이 비송화되는 경향 1) 이 있으나 비송사건 을 소송사건으로 보기는 어렵다) 충분히 사용가능한 표현이라고 생각된다. 2) 그런데 비송법원이 행하는 재판에 대하여 그 법적 성격을 소송으로 보아야 하는 것 인지, 아니면 재판이라는 외관을 두르고 있다고 하더라도 비송사건은 실질상 소송으 로 볼 수 없기 때문에 처분이라고 보아야 하는 것인가에 대한 논쟁이 있지만, 본고에 서는 ― 그 쟁론은 일단 제쳐두기로 하고 ― 비송법원이 등기관처분에 대한 이의신청 사건에서 등기관처분을 취소하고 기재명령을 발하는 경우, 이러한 기재명령이 비송법 원의 결정의 형식으로 행하여지는 재판이라는 점을 먼저 분명히 하여 두고 논의를 시 작하기로 한다. 기재명령은 결정형식의 재판으로서 그 발령주체는 이의신청사건 또는 항고사건을 심리하여 결정한 법원이다. 3) 그렇다면 기재명령의 상대방은 누구인가? 이는 기재명령이라는 재판의 수범자(受範 1) 이시윤, 민사소송법 (박영사, 2004) pp.13-14 2) 다만 현행 우리제도상 후견법원과 같은 독립된 비송법원이 존재하지는 않는다. 현행 가정법원은 제도입안시에 일본식의 비송법원으로 할 것인가(소송사건은 지방법원이 담당), 독일식의 소송법 원으로 할 것인가(후견법원이 따로 필요), 현행의 제도를 유지할 것인가에 대한 고민의 흔적이 보이는데 국민의 의식과 지금까지의 관행을 존중하여 향후 비송법원적 성격을 강화한다는 전제 아래 소송과 비송을 모두 다루도록 하였다고 한다. 자세히는 서정우 부장판사 “가사소송법안 해설” 가족법연구 5호(91.11) (한국가족법학회 1991) p.174 이하를 참조 3) 만약 향후 10년간 사법보좌관의 업무영역이 비송일반으로 확대된다면 등기관처분에 대한 이의 신청사건을 사법보좌관이 재판할 가능성도 배제하기 어렵다. 그것이 재판의 전치적( 前置的 ) 성 격을 갖든 재판 그 자체이든 이 경우 사법보좌관이 기재명령을 발할 경우도 있을 것이고 이때 사법보좌관의 비송처분은 비송법원의 재판의 형식으로 행해지는 것이 되므로 재판에 대한 제이 론이 그대로 적용될 것이다( 私見 ). 사법보좌관 처분의 법적 성질에 대하여 보다 상세한 논의는, 拙稿 , 부동산 집행법원의 심리원칙과 사법보좌관 처분의 법적 성질 및 국가배상책임의 성립요 건에 대한 몇 가지 검토 (사법논집 제50집 법원도서관 , 2011) pp.159-224 를 참조