2011년도 제2회 등기법포럼 발표자료

60 제2주제 상업등기관의 처분에 대한 이의신청과 비송법원의 기재명령 재판에 있어서 그 수범자에 관한 일 고찰 차는 아래 4.항에서 기술한다. 등기관이 이미 등기를 실행한 처분에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 이의신 청을 할 수 있을까? 아래 3.의 다.항 판례에서 보는 바와 같이 법 116조 1항 각호의 직권말소사유에 해당하는 경우에는 이의신청이 가능하지만 그 외의 경우에는 소로써 다투어야만 하고 이의신청의 대상은 되지 아니한다. 3. 이의사유 가. 새로운 사실로써 하는 이의의 금지 이의는 새로운 사실이나 새로운 증거방법으로써 하지 못한다 (법 123조) . 여기서 ‘새로운 사실’이란 것이 등기관에게 새로운 사실을 의미하는 것인지, 아니면 등기 신청의 직접적 이해관계인에게 새로운 사실을 의미하는 것인지가 문제된다. 예컨대 ‘주주의결권행사정지가처분결정 ’과 같은 법원의 재판서등본이 존재하고 이 서면이 이의신청의 소명자료로써 제출되었을 때 (등기신청시점 전에 이미 위 법원의 가처분 결정이 있었으나 등기신청서의 첨부서면으로써 제출되지는 않았다) 법 123조에 저촉 되어 금지되는 이의신청이라고 할 수 있는 것인가? 등기관에게는 새로운 사실이지만 등기신청인 기타 직접적 이해관계인에게는 새로운 사실이 아니므로 만약 등기관을 기 준으로 한다면 이의신청은 그 자체로 각하되어야 할 것이고, 등기신청인 등을 기준으 로 한다면 새로운 사실이 아니므로 법 123조에 저촉되는 이의신청은 아니라는 결론이 된다. 대법원판례는 상업등기에 관하여 이 부분에서 명확히 판시하지는 않은 것 같 다. 12) 최근 하급심 서울중앙지방법원 2011. 6. 20.자 2011비단19 결정은 상업등기사 건에 대한 이의신청에서 “…그 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의를 12) “… 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합 당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다. 따라서 등기관이 구 비송사건절차법 (2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하 여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어 서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하 여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.”{대법원 2008.12.15. 자 2007마1154 결정(등기관처분에대한이의 )}.