2012년도 제1회 등기법포럼 발표자료

88 제3주제 경매개시결정등기 및 담보가등기의 등기방법 개선 나. 등기실무 임의경매절차도 강제경매절차 (전술1.나. 등기실무①②)가 준용되므로(민집법268조), 비록 청구금액이 임의경매신청서에는 기재되지만 경매개시결정 , 등기촉탁서, 등기부 등에는 기록되지 않는다. 15) 즉 임의경매신청서의 기재사항으로 담보권과 피담보채권 을 기재하지만(민집규192조2호), 임의경매개시결정 (재판)에는 부동산압류를 명해야 한 다는 규정(민집법268조, 83조1항) 및 임의경매개시결정의 촉탁과 등기실행만의 규정 (민집법268조, 94조)이고, 각 담보권표시에 관한 명문규정이 없으므로, 청구금액의 등기여부는 법규의 하위법령(예규, 기록례 등에 따른 등기실무)에 맡겨진 셈이다. 16) 다. 문제점 전술(가. 현행제도의 법리)한 바와 같이 임의경매에서 ① 確定 ; 경매신청서에 기재된 청구금액은 배당받을 금액으로 확정되어 확장이 불가능하므로, 후순위 배당자상대의 부당이득반환청구도 불가능하고, 피담보채권 일부만을 청구금액으로 삼은 경매절차라 도 경락인의 대금완납으로 경매절차의 기초인 당해 담보권의 전체가 소멸이어서 피담 보채권의 잔액으로 다시 임의경매신청을 할 수도 없는 점, ② 根抵當 ; 경매신청에 따 라 근저당권도 특정(확정)되어 보통저당권으로 취급되므로, 확정 후 새로운 거래관계 로 발생된 원본채권은 근저당권으로 담보되지 않는 점, ③ 重複押留 ; 다만 근저당권 의 확정은 계속적 거래관계의 확정과 청구금액의 확정일 뿐이므로, 확정당시에 이미 발생된 피담보채권이 청구채권액보다 많다면 그 잔액을 다시 청구금액으로 삼아 배당 요구종기까지 중복압류가 가능한 점, ④ 取下 ; 임의경매신청에 따른 근저당권의 확정 된 효력은 경매취하라도 번복되지 않는 점, ⑤ 流用 ; 경매절차에서 담보권의 피담보 채권은 유용(청구채권의 교환 등 변경)이 가능한데 이때 청구금액은 배당받은 한도액 이 되는 점, ⑥ 配當權者 ; 한편 경매신청인 아닌 배당권자는 배당요구종기 전까지 추 가 배당요구로 배당받을 금액의 확장이 가능한 점 등의 특징이 있어, 경매신청서에 기재된 청구금액은 중요한 기능이 있는데도 불구하고, 청구금액이 등기부에 기록되지 않는 현행 등기실무는 문제점이다. 99.9.21. 99다26085 ㉡대판01.12.11. 01두7329 ㉰㉠대판05.8.25. 05다14595[1] ㉡대판08.12.24. 08다 65242[1] 15) 민집법83조1항, 268조, 법22조2항, 규칙43조, 예규1129호 參照 , 기록례507항, 517항 각 參照 , 제 요Ⅱ-666쪽, 54쪽, 실무Ⅲ-124쪽 각 參照 16) 拙稿 ; 2009년 사법행정학회 발행 졸고 民事執行法硏究 (제5권) 68쪽