2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

114 제3주제 부동산 취득절차와 관련한 특수 문제 의 정부수립 이후부터 대한민국과 동일한 입장을 채택하고 있다. 즉 48년 북한헌법 제103조는 “조선민주주의인민공화국의 수도는 서울이다.”라고 규정하여, 대한민국 지역을 ‘공화국 남반부’의 북한영역으로 지칭하고 있었다. 물론 1972년 12월 27일 최고인민회의 제5기 1차 회의에서 개정된 조선민주주의인민공화국 사회주의헌법 제 149조에는 “조선민주주의인민공화국의 수도는 평양이다.”라고 하여 이를 변경하였 지만, 그렇다고 하더라도 북한은 여전히 대한민국 지역을 미해방지역 내지 미수복지 역으로 인식하는 기본적인 입장에는 변함이 없다고 보아야 한다. 이러한 남북한의 상 이한 입장에 따라서 종래의 한국과 북한정부는 1950년의 무력분쟁을 국제법상의 전 쟁 10) 이 아니라 내란( 內亂 ) 11) 이라고 평가하였던 것이다. 12) 전술한 것처럼, 대한민국의 기본적인 입장에 의한다면 북한은 불법단체가 된다. 13) 그런데 남북한의 정부수립과정 을 살펴본다면 반드시 북한을 불법단체로만 평가할 수는 없다고 생각된다. 그 이유는 다음과 같다. 우선 일제의 항복에 의해서 조선은 독립을 쟁취하였다. 그런데 연합국 에 대한 항복으로 인하여 일제의 실력행사( 實力行使 )가 사실상 불가능해 졌다면, 그 상태를 어떻게 평가하여야 되는지 생각해 볼 필요가 있다. 그 상태를 독립이전의 대 한제국으로 복귀된 것인지 아니면 새로운 국가정립을 위한 과도적인 무정부상태라고 평가하여야 할 것인지는 간단하지가 않다. 논리적으로 본다면, 한일합병조약은 조약 체결권자 및 비준절차 그리고 국가대표자에 대한 강박 등의 사유로 체결된 것이기 때 문에 무효이고, 따라서 해방으로 인하여 대한제국이라는 전제군주국가로 복귀되어야 한다. 만약 단기간의 식민지 지배상태하에 있었던 국가가 그러한 실력적 지배상태에 서 해방이 되었다면 신속하게 이전의 정부조직을 완비하여 본래의 상태로 복귀되었을 1991. 2. 8. 선고 90도2607 판결). 10) 전통적 국제법은 전쟁을 평화관계를 단절한 국가간의 무력상태라고 정의한다. F. Berber, Lehrbuch des Volkerrechts Bd. II. Kriegsrecht, 2. Aufl., Munchen 1969. S.1ff.; F. Grob, The Relativity of War and Peace, New Haven 1949, S.173ff. 11) 내란은 한 국가 내에서 주민의 일부와 국가기관간의 무력사용의 상태로서 해당 국가의 內政 문 제이므로 국제법적으로는 관련이 없다(P. Guggenheim, Lehrbuch des Volkerrechts I. Basel 1948, S.193f.; A. Randelzhofer, Der Burgerkrieg, in: Zeitschrift fur Politik 1971. S.237f). 12) UN Doc. S/PV. 482, S.7; M. Whiteman, Digest of International Law vol. 13, Washington 1973. S.423f.; J. Frowein, Das de facto-Regime im Volkerrecht, Koln, Berlin 1968, S.44. 일부 서방학 자들도 한국분쟁을 내란으로 본다(Berber, a.a.O., S.42. J. Kunz, The Chaotic Status of the Laws of War and the Urgent Necessity for their Revision, in: AJIL 45(1951), S.55; H. Kelsen, The Laws of United Nations, London 1951, S.930f, 934f) 13) 나인균, “한국헌법의 영토조항과 국적문제”,『헌법논총』제5집, 1994. 9., 470면 참조.