2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2012년 제2회 등기법포럼 『현행 부동산등기제도의 몇 가지 문제점과 개선방안』 121 1. 등기신청의 문제 법률행위로 인한 물권변동이 유효하기 위해서는 당해 물권에 대한 처분권이 존재하 여야 한다. 왜냐하면 채권행위와 달리 물권행위는 처분행위로서 이행의 문제를 남기 지 않기 때문이다. 그런데 물권을 처분하려는 자가 당해 물권의 진정한 권리자인지를 거래의 상대방이 외부에서 정확하게 인식하는 것은 용이하지 않다. 더욱이 근대법에 서는 부동산 물권을 관념적 권리로 인식함에 따라서 점유를 대신할 수 있는 등기제도 의 중요성은 매우 강조되고 있다고 할 수 있다. 이와 관련하여 일반적으로 법률행위 로 인하여 부동산 물권을 취득하기 위해서는 등기소에 등기신청을 하는 과정이 수반 된다. 그런데 현재의 등기신청 관행은 법무사 등에게 위임하는 것이 일반적인 모습이 라고 할 수 있다. 현행 민법에 의하면 위임은 당사자 일방의 사망 또는 파산으로 인 하여 종료된다(제690조). 그런데 위임이 종료된 경우라도 급박한 사정에 해당될 경우 에는 수임인은 위임인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하 도록 하고, 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있는 것으로 규정하고 있다(제 691조). 따라서 전술한 위임계약의 법리에 의하여 등기신청과 같은 사무처리의 경우 에도 사망 등에 영향을 받음이 없이 수임인이 계속해서 등기사무를 적법하게 처리할 수 있는 것으로 볼 여지도 있다. 그런데 위임은 당사자사이의 신뢰관계를 기초로 성 립되는 것인데, 전술한 긴급사무처리의무의 경우에는 당사자 사이의 관계가 갑자기 해소됨으로써 당사자가 불측의 손해를 입게 되는 상황을 방지하기 위한 특칙으로 해 석할 필요가 있다. 따라서 긴급사무처리에 등기신청을 일반적으로 포함시키는 것은 문제가 있다고 보여 진다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 등기신청과 관련하여 부 동산등기법에 대리권 불소멸 규정을 신설함으로서 본인의 사망과 관계없이 등기신청 대리권을 인정하는 방식도 고려될 수 있다. 33) 만약 당해 규정의 신설로 인하여 본인 32) 이 부분에 대한 내용은 다음의 것을 참고한 것임. 김성욱, “부동산 물권변동의 공시와 관련한 고찰”, 「법과정책」, 제주대학교 법과정책연구소 , 2010. 33) 판례는 “당사자가 사망한 경우라도 일정한 경우에 등기신청의 유효성을 인정하고 있다. 즉 소 유권이전등기가 등기명의인의 사망 후에 경료되었다는 사유만으로 그 등기가 원인무효라고는 볼 수 없고, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기 권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였 을 등기를 상속인이 신청하는 경우(부동산등기법 제47조 참조) 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우 등과 같이 그 등기의 신