2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

122 제3주제 부동산 취득절차와 관련한 특수 문제 의 사망의 경우에도 등기신청 대리권이 소멸되지 않는다고 한다면, 대리인의 등기신 청행위의 결과로 변경되는 권리관계에 대하여, 당해 채권행위가 무효 또는 취소사유 가 아닌 한 상속인들은 이의를 제기하지 못하게 되어, 신속하게 권리관계를 확정할 수 있는 장점이 있다. 다만, 현재 등기신청업무를 법무사 등이 대부분 위임받아서 처 리하고 있다는 점을 부인할 수 없지만, 기타 일반인에게 대리신청을 위임할 가능성도 존재할 수 있다. 따라서 종래 판례의 입장 34) 을 입법화한다는 차원에서 등기신청의 경 우에 사망 등에 의해서도 그 대리권이 소멸되지 않도록 신설규정을 마련하는 것도 의 미가 있지만, 특히 당해 인적 범위의 문제를 보다 명확하게 규정하는 방향에서 당해 규정의 신설여부를 고려할 필요가 있다고 생각된다. 35) 2. 예고등기 폐지에 대한 규범적 평가 예고등기는 기존등기의 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복 의 소가 제기된 경우에 수소법원의 직권에 의한 촉탁으로 등기부에 그와 같은 소가 제기된 사실을 기재하여 제3자에게 경고를 하는 등기이다(부동산등기법 제4조, 제39 조). 36) 종래의 부동산등기법은 다음의 경우에 예고등기를 할 수 있다고 규정하였다. 청이 적법한 이상 등기가 경료될 당시 등기명의인이 사망하였다는 이유만으로는 그 등기를 무 효라고는 할 수 없다(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결); 등기가 등기의무자의 사후 에 그 명의의 신청에 의한 것이라 할지라도 동 등기에 대한 등기의무자의 생전위임이 있었고 동 대리인이 그 권한에 의하여 신청한 것인 이상 그 등기를 무효라 할 수 없다”라는 입장이 다(대법원 1955. 1. 24. 선고 4287민상200 판결). 34) 「민법」제127조 제1호에 따르면 본인의 사망 등으로 대리권은 소멸한다. 그런데 이와 같은 「민법」의 규정에도 불구하고 본인이 사망한 경우에 등기신청의 대리권은 일정한 경우에 그대 로 유지된다는 것이 판례의 입장이다. 즉 소유권이전등기가 등기명의인의 사망 후에 경료되었 다는 사유만으로 그 등기가 원인무효라고는 볼 수 없고, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아 직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경 우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청하는 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우 등과 같이 그 등기의 신청이 적법한 이상 등기가 경료될 당시 등기명의인이 사망하였다는 이유만으로는 그 등기를 무효라고는 할 수 없다(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결); 등기가 등기의 무자의 사후에 그 명의의 신청에 의한 것이라 할지라도 동 등기에 대한 등기의무자의 생전위임 이 있었고 동 대리인이 그 권한에 의하여 신청한 것인 이상 그 등기를 무효라 할 수 없다(대법 원 1955. 1. 24. 선고 4287민상200 판결). 35) 김성욱, “집합건물의 하자 및 등기와 관련한 법적 문제”, 「법조」 통권 637호, 법조협회, 2009. 10, 354-357면. 36) 황정근, “예고등기 촉탁의 간과와 국가배상책임”, 「민사판례연구」, 민사판례연구회 , 2000, 279-280면; 만일에 제기된 소가 이유있는 것으로 확정하면 계쟁의 등기는 처음부터 무효이었던