2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2012년 제2회 등기법포럼 『현행 부동산등기제도의 몇 가지 문제점과 개선방안』 123 첫째, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우 이다. 여기서 등기원인이란 단순히 등기부에 기재되어 있는 매매 또는 증여 등 법률 행위와 같은 것만을 뜻하는 것이 아니라 실질적으로 그 등기를 하게 된 원인관계의 전부를 포함한다. 따라서 등기부에 등기원인의 기재가 없는 소유권보존등기에 대하여 그 말소소송이 제기되면 예고등기를 할 수 있다. 예를 들어 갑이 그가 신축한 건물에 관하여 을이 무단으로 보존등기를 한 경우에 그 등기의 말소에 관한 소를 제기한 경 우가 이에 해당한다. 그리고 등기원인이 무효 또는 취소되는 경우에는 등기원인인 법 률행위의 부존재 또는 불성립의 경우까지 포함된다. 둘째, 등기원인의 취소로 인한 경우에 있어서는 그 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우이다. 이렇게 예 고등기는 어느 부동산에 관하여 법률행위의 연속과 이를 반영하는 등기의 연속이 존 재하는 경우에 법률행위의 연속이 중도에 단절된 때에 등기의 연속을 신뢰한 제3자를 보호하는 제도이므로, 설사 법률행위의 연속이 중도에서 단절되더라도 이것이 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것인 때에는 그의 출현에 의하여 연속이 유지되므로 예고 등기를 할 필요가 없게 된다. 따라서 예고등기는 등기원인이 무효이던 취소이던 이를 가리지 않고 그것이 소급적으로 절대무효의 경우에 인정된다. 37) 만약에 등기에 공신력이 인정된다면 예고등기가 반드시 필요한 것은 아니다. 소의 계속중이라 하더라도 기존등기를 신뢰한 선의의 제3자는 보호되고 그대로 권리를 취 득할 수 있기 때문이다. 따라서 제3자가 불측의 손해를 입을 염려도 없으며 법원이 공익적 배려를 할 필요도 없다. 그런데 우리나라의 부동산 등기에는 권리의 추정적 효력밖에 인정하고 있지 아니하므로 등기를 신뢰한 제3자의 보호문제가 비로소 제기 되는 것이다. 이렇게 예고등기는 공신력을 가지고 있지 않는 우리나라의 등기제도의 한계를 보완하는 기능을 하고 있다고 생각된다. 물론 예고등기제도를 종래대로 유지 할 경우에 등기명의인이 거래상 받는 불이익이 크다는 비판도 설득력을 가진다. 그런 것이 되므로, 등기에 공신력이 인정되지 않는 우리 법제하에서는 그 등기를 신뢰해서 거래하는 제3자는 불측의 손해를 입게 될 염려가 있기 때문에, 그러한 제3자에게 경고를 주어서 보호할 목적으로 행하여지는 등기가 예고등기인 것이다. 그러나 등기원인의 무효 또는 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 비록 계쟁의 등기가 무효로 확정되더라도 선의의 제3자에 대한 관계에서는 유효한 것으로 다루어지기 때문에 선의의 제3자가 불측의 손해를 입 을 염려는 없다(곽윤직, “예고등기에 관하여”, 「법학」 22권3호, 서울대학교 법학연구소, 1981, 72-73면). 37) 전계원, “예고등기”, 「사법서사」, 대한사법서사협회 , 1986, 4-5면.