2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2012년 제2회 등기법포럼 『현행 부동산등기제도의 몇 가지 문제점과 개선방안』 17 그 근거로는 강제집행절차도 일종의 양도절차이기 때문에 임의처분과 그 효력면에서 차이가 없고, 강제집행우위설을 관철하면 가처분 자체가 무의미하다는 점을 들고 있 는데 이 설은 가처분권리자에게 강제집행을 거부할 권리를 인정하느냐와 이와 관련된 강제집행의 효과 여부에 따라 다음과 같은 견해가 대립하고 있다. (1) 가처분절대우위설 가처분절대우위설은 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대하여는 경매절차의 개시 또 는 진행이 전혀 허용되지 아니하고 만일 경매가 개시되었다면 가처분권자는 집행에 관한 이의를 할 수 있고 반면 가처분권자가 이러한 이의를 주장하지 아니하고 경매가 종료된 경우에는 그 처분은 유효하고 경매절차에서의 매수인은 그 소유권취득을 가처 분권자에게 대항할 수 있다는 견해이다. (2) 가처분상대우위설 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매절차는 적법 ․ 유효하고 이에 대하여 가처 분권자는 집행에 관한 이의 등을 신청할 수 없으며 가처분권자가 나중에 본안소송에 서 승소의 확정판결을 받을 경우 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있음에 불 과하다는 설로 이 설이 현재 우리나라의 통설이며 법원실무도 이에 따르고 있다. 29) 다. 절충설 가처분등기가 된 부동산에 대하여 채권자의 경매신청에 의한 압류절차 즉, 경매개시 결정 및 등기촉탁은 허용되지만 매각 ․ 배당절차에 까지는 나아갈 수 없고 만일 그에 대 한 진행이 있으면 가처분권자가 집행에 관한 이의나 제3자이의의 소로서 이를 저지할 수 있다는 견해로, 이 설은 가처분권자의 이의할 수 있는 권리가 압류절차에서는 인 정되지 아니하고 매각과 배당절차에서만 인정되는 이유가 명백하지 아니하다는 비난 을 받고 있다. 29) 법원실무제요 민사집행 제2권, 41면.