2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2012년 제2회 등기법포럼 『현행 부동산등기제도의 몇 가지 문제점과 개선방안』 19 결과적으로 부동산에 대한 가처분등기가 강제경매신청 기입등기 또는 담보권 설정등 기나 가압류등기 이후에 이루어진 것은 경매절차의 매각으로 그 효력이 소멸되기 때 문에 아무런 장애없이 경매절차가 진행되고, 경매절차에서의 매수인에게 그 가처분등 기의 효력이 인수되는 경우에는 현재의 경매실무상 본안소송이 끝날 때까지 사실상 그 경매절차가 중단될 것이다. 3. 가처분 경합에 따른 등기의 효력 가처분은 그 피보전권리가 여러 가지 34) 이고 그 피보전권리에 따라 그 가처분등기의 효력도 달라지기 때문에 가처분의 경합의 태양도 가지각색일 뿐만 아니라 가처분등기 가 경합되어 있는 경우 선행가처분과 후행가처분의 효력을 일률적으로 설명하기는 어 렵다. 특히, 경합된 가처분의 우위에 관한 문제에 대하여는 학설이 대립하고 있는데 ①선행가처분이 무조건 우선한다는 선행가처분우위설 ②선행가처분과 후행가처분의 효력이 평등하므로 양자 모두 본등기를 할 수 없다는 평등설 ③확정판결에 기하여 먼 저 본등기를 경료한 자가 우선한다는 본등기우위설 ④가처분의 선후나 본등기 선후에 관계없이 먼저 매수한 자가 우선한다는 처분우위설 등이 있다. 우리의 대법원판례와 실무는 선행가처분우위설을 취하고 있다. 가. 선행가처분권자가 먼저 승소 확정판결을 받은 경우 (1) 가처분이 경합된 경우, 선행가처분권자가 후행가처분권자보다 먼저 승소의 확정판 결을 받아 소유권이전등기를 신청하면 등기관은 이를 수리하여 등기를 하여야 하며, 이때 선행가처분권자 단독신청으로 후행가처분등기는 말소할 수 있다. 35) 34) 대법원에서는 1997. 9. 11. 등기예규 제881호로 처분금지가처분등기에 관한 예규를 제정하여 등 기실무상 가처분등기시 피보전권리와 금지사항을 기록하고 있었으며, 최근 부동산등기법의 전 면 개정에 따라 2011. 10. 13.부터 시행되고 부동산등기규칙에 위 예규를 반영하여 가처분등기 를 할 때에 가처분의 피보전권리와 금지사항을 기록하도록 하여 가처분등기의 방법에 관한 규 정을 신설하였다(부동산등기규칙 제151조). 35) 그 후에 후행가처분권자가 승소 확정판결을 받아 소유권이전등기를 신청하더라도 그 등기신청 은 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 않는 경우에 해당하여 그 등기신청