2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2012년 제2회 등기법포럼 『현행 부동산등기제도의 몇 가지 문제점과 개선방안』 53 토지에 등기되어 있던 C의 근저당권등기를 乙 토지에도 그대로 전사한다. A가 근저당권자 C에게 甲 토지나 乙 토지에 대해 근저당권을 소멸시키는 것에 대 가를 지급한다면 C가 소멸승낙할 것이나, 대가를 지급하지 아니하면 C가 소멸승낙을 하지 않을 것이므로 통상적으로는 분필등기가 되면 甲 토지와 乙 토지 모두에 C 명의의 근저당권등기가 그대로 전사된다. 즉 A와 B 공유 토지에 대해 A 지분에 설정된 C의 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 분필등기나 공유물분할등기가 된 뒤 에도 종전의 지분비율 대로 공유물전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 A 가 단독소유하기로 한 甲 토지 부분에만 집중되도록 부동산등기법이 규정하고 있는 것 이 아니다 37) . 따라서 B가 취득하는 乙 토지에 전사된 C 명의의 근저당권등기를 말소 하기 위해서는 통상의 저당권등기의 말소절차(공동신청 또는 판결에 의한 단독신청) 를 밟아야 한다(등기선례 1-417, 2-444). A가 근저당권자 C에게 제안-B가 단독소유하게 될 乙 토지에 대해서는 그의 근 저당권등기가 전사되지 않도록 소멸승낙을 해주면 A가 단독소유하게 될 甲 토지 전체 에 대하여 근저당권등기를 해주겠다는 제안-을 하여 C가 이를 받아들인다면 38) , 분필 등기신청서에 乙 토지에 대한 C의 소멸승낙서를 첨부하여 C의 근저당권등기가 乙 토 지에 전사되지 않도록 한 후, 甲 토지에 전사되어 있는 B 명의의 2분의 1 공유지분을 A에게로 지분이전등기하고 乙 토지에 전사되어 있는 A 명의의 2분의 1 지분을 B에게 로 지분이전등기 한 후, 甲 토지에 대하여 A 지분 2분의 1에 대한 근저당권을 A 지 분 전부에 관하여 근저당권의 효력을 미치게 하기 위하여는 부동산등기법 제63조 39) 규정에 의한 저당권의 권리변경등기를 A와 C가 공동으로 신청하여야 한다(등기선례 2-433 참고). ③ 공유물 위의 용익물권 공유물 위에 존재하는 용익물권은 공유물분할이 있은 후에도 분할된 각 부분 위 에 존속하게 되고, 공유물의 일부에 대해서만 존재하는 용익물권은 그 부분에서만 존 속하게 된다(부동산등기규칙 제74조). 36) 물론 A의 지분 2분의 1에 대한 근저당권등기를 그대로 전사한다. 37) 대법원 1989.8.8. 88다카24868 참고 38) C는 갑 토지가 그의 피담보채권을 담보하기에 충분하다고 판단하면 이에 응할 것이다. 39) 2011.10.13. 전면 개정 부동산등기규칙 제112조