2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

54 제2주제 현행 공유관계 해소방법의 문제점과 개선방안 (2) 공유물분할등기의 신청 및 등기 ① 공동신청 또는 단독신청 협의로 공유물분할을 한 경우 이로 인한 공유물분할등기는 공유자들이 공동으로 지분이전등기를 신청하여야 한다. 그러나 공유자들간의 협의가 성립되지 아니하여 공 유물분할판결을 받은 경우에는 단독으로 공유물분할을 원인으로 등기를 신청할 수 있다. 앞에서 살펴본 제1유형의 판결에 의하여 원고는 단독으로 공유물분할등기를 할 수 있으나, 이 판결은 형성판결인 공유물분할판결이 아닌 이행판결에 해당하므로, 피 고는 위 판결문을 첨부하여 단독으로 위 토지의 나머지 부분에 대한 지분이전등기를 신청할 수 없고, 원고를 상대로 별도의 지분이전을 명하는 확정판결을 받아야 단독으 로 지분이전등기를 신청할 수 있다(2009. 12. 30. 부동산등기과－2693 질의회답 참고). 제2유형의 공유물분할판결의 경우, 지분이전등기의무의 이행을 명하지 않은 공유 물분할판결에 기하여 등기권리자가 단독으로 지분이전등기절차를 신청할 수 있는가, 즉 바꾸어 말하면 공유물분할판결과 같은 형성판결이 부동산등기법 제23조제4항 40) 의 ' 判決 '에 해당하는가에 관하여 종래부터 긍정설과 부정설의 대립이 있어왔다. 현재 등기실무는 위 '판결'에는 形成判決 이나 確認判決 은 포함되지 않는다고 보면 서도, 다만 예외적으로 共有物分割判決 은 이에 해당한다고 하여 그 소송의 당사자는 원·피고에 관계 없이 단독으로 각각 공유물분할절차에 따른 등기신청을 할 수 있는 것으로 처리하고 있다 41) . 이 경우 각 공유자는 단독으로 공유물분할을 원인으로 이전 등기를 신청할 수 있다 42) . 따라서 갑, 을, 병, 정이 공유인 부동산에 관하여 갑만이 등기신청을 한 경우에는 갑이 소유권을 취득한 부분만을 분할하여 갑 명의로 등기하 고 나머지는 종전과 같이 갑, 을, 병, 정의 공유로 두는 수밖에 없다. 이렇게 등기한 다면 갑이 분할로 인하여 단독소유권을 취득한 부분 이외의 나머지 부분에 계속 등기 부상 공유지분권자로 남게 되어 거래의 안전을 위협할 가능성이 있으나 현행 등기제 도 아래서는 불가피하다 할 것이다. 43) 40) “판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다.” 41) 등기선례 3-556, 4-221 42) 공유자가 다른 공유자를 대위하여 공유물분할에 따른 공유지분 이전등기 신청을 하기 위해서 는 공유물분할 외의 별도의 대위원인이 있어야 한다(등기선례 8-223). 43) 이용훈, 공유물분할의 소와 이와 관련된 몇가지 문제에 대하여, 사법논집 제4집(1973년), 법