2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

74 제2주제 현행 공유관계 해소방법의 문제점과 개선방안 “서울 OO구 OO동 OOO-OO 대 O,OOO㎡ 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 토지 OOO㎡와 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 토지 OOO㎡를 피고들의 소유 로, 서울 OO구 OO동 OOO-OO 대 OOO㎡ 및 같은 동 OOO-OOO 대 O,OOO ㎡ 중 위 선내 (가), (나) 각 부분을 제외한 나머지 부분 O,OOO㎡를 원고의 소 유로 분할한다.” 다. 단지분할 99) 로 보는 견해 이 견해는 ① 도시정비법 제41조는 지적법에 대한 특별규정 100) 이라고도 하면서, ② 본조의 적용대상인 주택단지, 즉 도정법 제2조제7호의 주택단지 중 “주택법 제16 조제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택 단지”는 그 단지 내의 토지가 여러 필지인지 단일 필지인지를 구별하지 아니하고 본 조가 적용된다고 할 것이라 하고, 101) ③ 대지권설정 전에 대지권의 목적인 토지에 적 법하게 설정되었거나 집행된 것이 아니라면, 굳이 분할 전 토지 중 대지권인 공유지 분에 설정된 제한물권을 분할 후의 토지에 미친다고 볼 필요나 근거가 전혀 없다고 하고, 102) ④ 공유물은 원칙적으로 공유물분할의 자유가 있지만 본조의 대상인 주택단 지내의 토지는 그 지상건축물과의 관계상 제한이 있을 수밖에 없고, 공유물분할은 오 로지 공유물만을 대상으로 하므로 공유자들만이 당사자가 되는데 이 단지분할은 공유 98) 서울중앙지방법원 2008.11.5. 선고 2006가합77567 판결 ; 서울북부지방법원 2009.8.28. 선고 2007가합37 판결 ; 서울중앙지방법원 2006.4.19. 선고 2003가합47459 판결 ; 서울서부지방법 원 2009.1.7. 선고 2006가합5338 판결. 99) ‘단지분할’이라는 견해는 분할의 대상이 대지권의 목적인 공유‘토지’만이 아니라 ‘그 위의 건축 물’까지 포함하여 ‘주택단지’를 도시정비법 제41조의 분할의 대상이라고 보고 있는 듯하다. 100) 이우재, 전게서, 130면. 101) 이우재, 상게서, 129면, 도시정비법 제41조가 단지분할이라고 주장하는 견해의 특징은 주택 단지를 구성하고 있는 토지가 여러 필지인지 단일 필지인지를 구별함이 없이 도시정비법 제41 조가 적용된다고 하고 있다는 점이다. 문제는 주택단지가 여러 필지로 구성되어 있을 경우 여 러 필지의 공유자가 다른 경우에도 단지분할이 가능한지 여부에 대해서는 언급이 없다는 점에 서 아쉽다. 여러 필지의 공유자가 동일하다면 (공유물분할에 관한 다른 조건이 모두 갖추어졌 다는 전제하에) 공유물분할이 당연히 가능하므로 특별히 언급할 필요가 없고, 여러 필지의 공 유자가 다름에도 불구하고 공유물분할의 성격을 갖는 단지분할이 가능하다고 한다면 의미가 있 는 주장이다. 물론 단지분할이 토지분할의 특칙의 성격을 가지고 있다는 주장하에서 여러 필지 의 공유자가 다른 경우에도 단지분할이 가능하다고 주장하는 것도 별 의미가 없는 주장이다. 당연한 주장이기 때문이다. 102) 이우재, 전게서, 138면