2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

2012년 제2회 등기법포럼 『현행 부동산등기제도의 몇 가지 문제점과 개선방안』 75 물인 토지를 분할하는 것이 아니라 재건축사업구역확정을 위한 주택단지의 분할을 목 적으로 하는 것이므로 여러 토지가 주택단지를 구성하고 있는 경우도 포함되고, 따라 서 공유자가 아닌, 공유자들의 단체인 추진위원회나 혹은 공유자와 무관한 사업시행 자가 분할을 청구할 수 있다는 점과 재건축을 위한 분할의 경우에는 성질상 대금분할 은 불가능하고 현물분할만이 가능하다는 점에서 일반적인 공유물분할과의 차이점 103) 을 들고 있는 점을 근거로 판단하면, 이 견해는 도시정비법 제41조를 토지분할의 특 별규정으로 보는 견해라고도 볼 수 있다. 그러나 ① 대지권인 공유지분에 설정된 제한물권이 분할 후의 토지에도 미친다고 한다면 대지권을 전유부분을 위한 종된 권리로 보고 전유부분의 처분에 따르게 하는 우리 집합건물법의 전반적인 사고체계와도 맞지 않는다는 주장, 104) ② 재건축을 위한 분할의 경우에는 성질상 대금분할은 불가능하고 현물분할만이 가능하다는 주장, 105) ③ 일반적인 공유물분할과의 차이점이 있기는 하지만 공유물분할절차에 준하여 처리 하는 것이 타당하다는 주장 106) 은 도시정비법 제41조의 법적성격을 공유물분할의 특칙 으로 보는 전제에서 비롯한 주장이다. 라. 검토 (1) 공유지분 위에 존속하는 소유권 외의 권리 ① 대지권인 공유지분에 설정된 제한물권이 분할 후의 토지에 미치는지 여부 이에 대하여 “대지권설정 전에 대지권의 목적인 토지에 적법하게 설정되었거나 집행된 것이 아니라면, 굳이 분할 전 토지 중 대지권인 공유지분에 설정된 제한물권 을 분할 후의 토지에 미친다고 볼 필요나 근거가 전혀 없고, 설령 일반적인 공유지에 대한 위와 같은 법리가 적용된다고 하더라도 이러한 사유는 권리제한등기의 등기의무 103) 이우재, 상게서, 140-141면 104) 이우재, 상게서, 138면, 도시정비법 제41조를 공유물분할이 아닌 토지분할이라고 보면 대지 권인 공유지분에 설정된 제한물권이 분할 후의 토지에도 미친다는 것은 너무나 당연한 말이지 만, 대지권인 공유지분에 설정된 제한물권이 분할 후의 토지에도 미친다고 한다면 대지권을 전 유부분을 위한 종된 권리로 보고 전유부분의 처분에 따르게 하는 우리 집합건물법의 전반적인 사고체계와도 맞지 않는다고 하는 주장은 도시정비법 제41조가 공유물분할이라는 전제에서 가 능한 주장이다. 105) 이우재, 상게서, 140-141면 106) 이우재, 상게서, 141면