2012년도 제2회 등기법포럼 발표자료

92 제2주제 현행 공유관계 해소방법의 문제점과 개선방안 것이 필요하다. 4. 도시 및 주거환경정비법 제41조의 개선방안 현행 도시정비법 제41조는 토지분할에 관한 특별규정이다. 그러나 재건축사업의 활성화를 위해서는 도시정비법 제41조를 토지분할의 특칙으로서가 아니라, 공유물분 할의 특칙으로 개정하는 것이 필요하다. 물론 이는 앞에서 제안한 바와 같이 부동산 등기법안 제36조의2, 부동산등기규칙안 제76조의2와 같은 규정의 신설을 전제로 하 여야 할 것이다. 그리고 도시정비법 제41조의 효과에 주택단지의 경우 집합건물법 제 47조 적용배제를 명시적으로 포함시키는 것으로 개정 124) 하는 것이 필요하다. 물론 도시정비법 제41조를 공유물분할에 관한 특별규정으로 개정한다면, 공유물 분할소송에서는 공유자 전원이 당사자가 되어야 하므로 토지분할소송에서의 상대방을 분명히 한다거나 일부의 구분소유자 125) 만을 상대방으로 할 수 있는 특례를 인정하기 위한 개정이 필요치 않음은 당연하다. 도시 및 주거환경정비법 제41조(주택재건축사업의 범위에 관한 특례) ① 사업시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우, 제16조제 2항의 규정에 의한 조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택 단지안의 일부 토지에 대하여 「건축법」제57조의 규정에 불구하고 분할하고자 하는 토 지면적이 동법 동조에서 정하고 있는 면적에 미달되더라도 공유토지분할을 청구할 수 있 다. <개정 2003.5.29, 2008.3.21> ② 사업시행자 또는 추진위원회는 제1항의 규정에 의하여 공유토지분할청구를 하는 때에 는 공유토지분할대상이 되는 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자와 협의하여 야 한다. 124) 물론 이러한 점을 명시하지 않았어도 토지분할이나 공유물분할 후 해당 토지를 재건축대상 에서 제외한 경우에는 결과적으로는 집합건물법 제47조의 적용이 배제되었다. 125) 이에 대하여 분할대상 토지의 구분소유자뿐만 아니라 추진위원회 구성에 부동의한 구분소유 자들 전부를 피고로 해야 한다고 판시한 하급심 판결례(서울중앙지방법원 200.11.5. 선고 2006 가합77567 판결)도 있으나, 토지분할소송의 특성 및 그 필요성을 고려하여 볼 때 분할대상 토 지의 구분소유자만을 피고로 해도 적법하다고 보는 것이 타당하다고 보인다(서울서부지방법원 2009.1.7. 선고 2006가합5338판결에서는 분할대상 토지의 구분소유자만을 피고로 한 원고의 청 구를 인용하였다)는 견해도 있다(판사들이 들려주는 재개발⋅재건축 이야기, 부산지방법원 , 154면).