2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

10 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 로 그 선순위공동저당권의 말소등기를 할 수 없고 후순위저당권자는 물상보증인 을 대위하여 선순위공동저당권자에게 선순위저당권 이전의 부기등기를 청구할 수 있다. 13) 그러나 만약 위 선순위저당권 이전의 부기등기 없이 선순위공동저당권자 가 임의로 채무자 소유부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소한 후에 설정 된 채무자 소유 부동산에 근저당권이 설정되었다가 그 부동산이 매각된 경우에는 채무자와 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 뒤에 설정된 위 근저당 권자에게 대항할 수 없다. 14) 또한 채무자 소유의 부동산을 매수한 제3자에게도 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 명의로 대위의 부기등기 없이 그 대위권으로 대항할 수 없을 것이다. 둘째의 경우, 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대 금의 교부로 선순위공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산의 후 순위저당권자는 변제자대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저 당권을 행사할 수 없다. 15) 따라서 물상보증인의 공동저당권설정등기는 말소되어 야 한다. 16) 셋째의 경우, 관련 판례가 존재하지 않아 판례경향을 파악하기 어렵다. 2. 이론의 경향 첫째의 경우, 물상보증인의 대위권이 우선한다는 설이 있다. 17) 그 이유로 첫째, 물상보증인의 기대는 후에 설정된 채무자소유의 부동산의 후순위저당권자에 의하 여 침해되어서는 안 된다. 둘째, 채무자와 물상보증인의 공동채무관계에서 공동저 당채무에 대하여 최종적으로 부담하는 자는 채무자이므로, 후순위저당권자에게 불이익을 감수시키는 것은 부당하지 않다. 셋째, 후순위저당권자를 우선한다면, 13) 대법원 2009.05.28. 자 2008마109 결정. 14) 대법원 ﾠ 2011.8.18. ﾠ 선고 ﾠ 2011다30666,30673 ﾠ 판결. 15) 대법원 2008.4.10 선고 2007다78234 판결; 대법원 1996.03.08. 선고 95다36596 판결; 대법원 1995.06.13. 자 95마500 결정. 16) 대법원 ﾠ 1996. 3. 8. ﾠ 선고 ﾠ 95다36596 ﾠ 판결. 17) 제철웅, 담보법, 율곡문화사, 2009, 37쪽; 장석택, 앞에 논문, 145쪽 이하 참조.