2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  11 물상보증인은 민법 제368조 제1항 분담액의 한도에서 후순위저당권자의 채권도 부담하는 것은 부당하다. 넷째, 후순위저당권자는 등기를 통하여 물상보증인의 대 위권을 알 수 있기 때문에 물상보증인을 우선 보호하더라고 예기치 못한 손해를 입는다고 볼 수 없다. 다섯째, 채무자의 부동산에 후순위저당권이 설정된 후 물상 보증인 부동산이 공동저당의 목적으로 추가되었다고 하더라도, 그 후순위저당권 자는 본래부터 채무자 소유의 부동산만을 담보가치로 평가하였기 때문에 민법 제 368조 제2항 후단의 규정을 적용하여 보호할 필요가 없다. 18) 반대로 후순위저당 권의 대위권을 우선하는 설에 의한 근거로는 첫째, 물상보증인은 공동담보제공으 로 적어도 부동산가액에 비례한 피담보채권의 안분액 범위내에서 책임질 각오가 되어 있기 때문에 민법 제368조 제2항 후단의 취지를 살려 후순위저당권자를 우 선시킬 필요가 있고 둘째, 공동저당물 일부를 제3자가 양수한 경우에 물상보증인 의 지위를 우선함으로써 우연한 사정으로 부당한 지위에 놓이게 되고 셋째, 물상 보증인의 대위권을 우선하는 경우, 민법 제368조 동시배당과 이시배당시 배당결 과가 다르기 때문에 19) 민법 제368조 입법취지를 공동저당권자와 후순위저당권자 사이의 공평한 배당실현(평균적 정의실현) 20) 이라는 견해에 어긋나는 결과가 된다 는 비판이 있다. 이러한 물상보증인의 대위권 우선에 따른 불균형을 시정하기 위 하여, 민법 제368조의 적용범위를 제한적으로 해석하고, 동시배당의 경우에도 물 상보증인의 보호라는 가치판단의 유지를 위해서 민법 제368조 제1항의 적용을 배 제하고 항상 채무자 소유부동산의 경매대가를 먼저 배당해야 한다고 주장한다. 21) 둘째의 경우 즉, 일부의 공동저당물이 물상보증인에게 속하고 채무자의 공동저 당물이 먼저 경매된 경우에 관한 문헌은 첫째의 경우보다 많은 것 같지 않다. 하 18) 김광복, “공동저당에 있어서 물상보증인과 후순위저당권자와의 관계”, 민사법연구 제5권, 1996, 256쪽. 19) 예를 들면, 채무자 을 A부동산(경매대가(시가) 5000만원)과 물상보증인 병 B부동산(경매대가 (시가) 5000만원)에 채권자 갑이 1순위 공동저당권(채권액 5000만원)을 설정한 후 A부동산에 채권자 정이 2순위 저당권(채권액 2500만원)을 설정한 경우, 물상보증인 우선하는 견해에 따 르면, 동시배당시 후순위저당권자 정은 저당채권액 2500만원을 변제받게 되지만, A부동산을 먼저 경매하는 이시배당시 후순위저당권자 정은 저당채권액을 변제받지 못한다. 20) 김형석, 앞에 논문(주4), 145쪽 이하. 김광복, 앞에 논문(주8), 257쪽 참조. 21) 김상용, 물권법, 박영사, 2003, 747쪽; 김형석, 앞에 논문(주4), 149쪽 참조