2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

12 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 지만 채무자 부동산상 후순위저당권자는 물상보증인이 부담하는 선순위 공동저당 권자의 채권에 대한 안분비례액을 고려했고, 채무자 소유 부동산의 총 담보가치 에서 이를 공제한 교환가치를 자신의 저당권으로 포착할 수 있을 것으로 신뢰가 존재했기 때문에 채무자의 후순위저당권자의 대위권을 우선으로 인정하는 것으로 판단할 수 있다. 22) 반면에 물상보증인의 대위권을 우선하는 견해에 따르면 첫째, 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권자의 대위권의 실행으로 물상보증인의 기대 이익을 박탈하는 것이 변제자대위규정인 민법 제481조 및 제482조의 취지에 어긋 나고 23) 둘째, 후순위저당권자의 대위권의 인정으로 타당한 근거 없이 후순위저당 권자의 대위권을 담보하게 되고 24) 셋째, 채무자가 물상보증인에게 구상할 수 없 는 것과 같은 이치에 근거하고 25) 넷째, 채무자의 부동산에 후순위저당권자는 후 순위저당권설정 당시 채무자 소유의 부동산만 담보가치로 평가 26) 했으므로 물상보 증인의 대위권을 우선으로 인정하고 있다. 셋째의 경우에는 국내에서 별다른 논의는 없는 것으로 보인다. 먼저 동일한 물 상보증인의 저당물에 공동저당권을 설정한 경우에, 먼저 경매된 물상보증인의 저 당물상 후순위저당권자와 물상보증인의 지위관계에서 민법 제368조 제2항에 규정 한 후순위저당권자 지위의 보호를 어떻게 할 것인가가 문제가 된다. 후순위저당 권자를 물상보증인보다 우선 보호해야 한다는 견해가 있다. 27) 그 근거로 첫째, 물상보증인이 대위취득한 대위권의 대상인 저당권은 후순위저당권자의 물상대위 의 대상이기 때문에 혼동의 예외로(일본민법 제179조 제1항 단서, 우리민법 제191 조 제1항) 소멸하지 않는다. 둘째, 일본민법 제393조 제2항 후문(우리민법 제368 조 제2항)을 적용하여 후순위저당권자는 먼저 경매된 부동산상 선순위저당권자를 22) 김용한, 물권법, 박영사, 1993, 595쪽. 23) 양창수, “후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위”, 민법학연 구 제4권, 1997, 221쪽 참조. 24) 김증한/김학동, 물권법, 박영사, 2004, 562쪽. 25) 이동준, “공동저당에 있어서 물상보증인제동 부동산의 후순위저당권자의 법적 지위”, 판례연 구 제6집, 1996, 64-65쪽. 26) 제철웅, 앞에 논문(주4), 106쪽. 27) 大塚直, “共同抵當權の目的不動産が同一物上保證人に屬する場合と後順位抵當權の代位”, 別冊 ジュリスト, 第136 号 , 192面. 參照.