2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  13 대위할 수 있다(일본 다수설). 28) 우리나라에서는 후순위저당권자를 물상보증인보 다 우선하는 근거로 민법 제368조 제2항을 적용하는 것이 공동저당의 이해관계인 들 사이에 공평한 이해관계조정을 목적으로 하는 민법 제368조의 취지에 부합한 다는 견해가 있다. 29) 또한 물상보증인과 다른 물상보증인의 부동산의 후순위저당권이 있는 경우, 일 본 판례는 일본민법 제393조 제2항의 적용을 부정하여 물상보증인의 대위권을 인 정하고 후순위저당권자의 대위권을 부정하고 있다. 30) 3. 검토 첫째의 경우 이론경향을 살펴보면, 후순위저당권자를 우선하는 견해의 근거로 민법 제368조의 취지를 들고 있지만, 물상보증인을 우선하는 견해는 물상보증인 과 후순위저당권자 상호 공평과 이익균형 관점에서 그 근거를 찾는 것 같다. 판 례는 민법 제368조의 적용보다는 민법 제481조와 제482조를 적용을 우선하여 물 상보증인의 대위권행사를 우선하고 있다. 물상보증인의 대위권을 우선하는 판례 와 이론의 근거는 다르지만, 물상보증인과 후순위저당권자 사이의 실질적인 이익 교량의 관점에 기인하는 점은 같은 것으로 보인다. 31) 둘째의 경우, 물상보증인과 채무자의 부동산에 후순위저당권자 상호 “책임”을 어떻게 합리적으로 정하느냐에 따라 대위권의 우선순위가 결정된다고 본다. 후순 위저당권자는 후순위저당권설정 당시 이미 선순위공동저당권의 부담을 알고 있기 때문에 즉, 물상보증인의 법정대위를 예견했기 때문에 32) 또한 채무자 소유부동산 이 실질적으로 부담하고 물상보증인은 자기 소유 부동산에 부종적 책임을 부담할 것이기 때문에 33) 그리고 변제자의 대위법리를 적용하는 것이 합리적으로 34) 판단 28) 近江辛治, “共同抵當權の目的不動産が同一の物上保證人の所有に屬する場合と後順位抵當權の代 位”, ジュリスト, 第1024 号 , 1993, 76面; 佐九間弘道, “共同抵當不動産が同一物上保證人の場 合の後順位抵當權の代位”, 金融法務事情 , 第1351 号 , 1993. 17面 參照. 29) 장석택, 앞에 논문(주7), 162쪽. 30) 松本崇, “共同抵當の實務”, 擔保法大系I, 金融財政事情硏究會 , 1984, 716面 參照. 31) 이영준, 물권법, 박영사, 2009, 933쪽 참조. 32) 하경효, “변제자대위의 효과”, 고시연구, 1998, 96쪽.