2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

14 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 되기 때문에 물상보증인의 대위권을 우선하는 것이 바람직하다고 본다. 다만 후 순위저당권자의 후순위저당권 설정 이후 선순위공동저당을 설정한 물상보증인까 지 물상대위권을 우선적으로 인정하는 것은 후순위저당권자 및 후순위저당권권 설정 이전과 이후의 물상보증인의 기대에 어긋난다고 본다. 따라서 이 경우에는 상호 책임관계에서 후순위저당권자의 대위권이 우선한다고 해석한다. 셋째의 경우, 공동저당물의 전부 또는 일부가 채무자 이외의 제3자에게 속하는 경우에도 민법 제368조를 유추적용하는 견해 35) 와 민법 제368조의 공동저당물의 목적물은 물상보증인의 소유도 포함한다는 견해 36) 에 따르면 후순위저당권자의 대 위권을 우선할 가능성이 존재하지만 후순위저당권의 대위권과 물상보증인의 대위 권의 충돌문제는 존재할 것이다. 왜냐하면 이런 견해가 곧 물상보증인의 대위권 을 규정하는 민법 제481조 및 제482조의 적용을 배제하는 것으로 해석될 수 없기 때문이다. 반면 민법 제368조의 적용요건 중에 공동저당물을 채무자의 소유로 한 정하는 견해 37) 에 따르면 후순위저당권자의 대위권을 배제하기 때문에 물상보증인 의 대위권이 우선하게 된다. 그렇다면 학설의 일반적 견해에 따르면, 물상보증인 의 대위권이 우선한다고 해석해도 무리가 없을 것으로 판단된다. Ⅳ. 공동저당시 후순위저당권자의 대위권 충돌 1. 판례의 경향 첫째, 공동저당물이 모두 채무자의 소유에 속한 경우 판례 38) 는 일관되게 후순 위저당권자의 대위권을 인정하고 있다. 판례는 민법 제368조 제2항 후문에 의한 33) 이상태, “물상보증인의 지위”, 민사법학 제46호, 2006, 450쪽. 34) 대법원 1996.03.08. 선고 95다36596 판결. 35) 이영준, 앞에 책, 933쪽. 36) 김상용, 물권법, 법문사, 2003, 743쪽. 37) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2012, 364쪽; 이은영, 물권법, 박영사, 2006, 826쪽. 38) 대법원 ﾠ 2011.10.13. ﾠ 선고 ﾠ 2010다99132 ﾠ 판결; 대법원 ﾠ 2009.12.10. ﾠ 선고 ﾠ 2009다41250 ﾠ 판결; 대법원 2006.6.1. 선고 2005다44091 판결