2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  15 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우뿐만 아니라 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대 위의 기대를 가진다고 봄으로써 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대는 보 호되고 39) 또한 후순위 저당권자는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기 대가능성)을 갖게 되고, 이런 기대이익은 보호되며, 그 의미는 장래에 권리취득이 기대되는 지위이지, 한 종류의 물권은 아니다. 40) 그리고 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포 기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포 기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저 당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬 가지로 적용된다고 보고 있다. 41) 아울러 후순위저당권자의 법적 지위와 대위에 관한 정당한 기대보호의 필요성은 공동저당부동산이 제3자에게 양도되었다는 이 유로 달라지지 않는다고 함으로써, 부동산을 취득한 제3자는 공동저당부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 후순위저당권자는 공동저당권자가 공동저당부동산의 일부에서 피담 보채권을 변제받은 경우는 물론 변제받지 않은 경우와 공동저당부동산의 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에도 대위권을 행사할 수 있고, 더 나아가 공동저당부 39) 대법원 ﾠ 2011.10.13. ﾠ 선고 ﾠ 2010다99132 ﾠ 판결. 40) 대법원 2009.12.10. 선고 2008다72318 판결. 41) 대법원 2011.10.13. 선고 2010다99132 판결; 대법원 ﾠ 2009.12.10. ﾠ 선고 ﾠ 2009다41250 ﾠ 판결