2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

16 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 동산을 취득한 제3자에게도 대위권을 행사할 수 있다. 그 밖에 후순위저당권자의 대위권의 발생시기에 관하여 “이시배당(異時配當)시 동시배당과 같이 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것 으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자 를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기 일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것 이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다” 42) 라고 언급함으로써 후순위저당권자의 대위권의 발생시 기는 배당기일이 종료된 때이다. 2. 이론의 경향 우선 공동저당시 후순위저당권자의 대위권은 채권이 아닌 물권으로서, 민법 제 187조에 의하여 성립하는 물권 여부의 판단문제가 존재한다. 왜냐하면 민법 187 조 “...법률규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득...”이라고 본다면 대위등기 없이 대위권이 성립한다는 설득력 있는 견해가 가능하기 때문이다. 만약 그렇지 않으면, 민법 186조에 의하여 위 대위권은 대위등기를 함으로써 그 효력이 발생 할 것이다. 또한 후순위저당권자의 대위권은 각 공동저당부동산의 책임부담액 또 는 자신의 피담보채권액 중 적은 금액 한도내에서만 대위저당권을 행사할 수 있 을 것이다. 43) 또한 민법 제368조 제2항에 따라 경매된 부동산의 후순위저당권자 는 대위권을 갖지만, 아직 경매되지 않은 부동산의 후순위저당권자가 있는 경우 에 경매된 부동산의 후순위저당권자의 대위를 부정하는 견해가 있다. 왜냐하면 후순위저당권자가 대위권을 행사하게 되면 경매되지 않은 부동산의 후순위저당권 자의 권리를 해치면서까지 대위권을 행사하는 후순위저당권자를 보호하는 결과가 발생하기 때문이라고 한다. 44) 따라서 후순위저당권자의 대위권의 충돌은 대위권 이 존재하고 행사할 수 있음을 전제로 한다. 45) 그 밖에 후순위저당권자 대위권충 42) 대법원 2006.05.26. 선고 2003다18401 판결. 43) 백경일, 앞에 논문(주8), 286쪽 참조. 44) 이은영, 물권법, 박영사, 2006, 827쪽.