2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  17 돌문제가 발생되기 위해서는 후순위저당권자의 대위권의 근거규정인 민법 제368 조가 적용되어야 하고, 그 적용을 위해서는 공동저당부동산이 모두 채무자의 소 유이거나 물상보증인 소유임을 전제로 한다는 견해가 있다. 즉, 공동저당부동산 중 일부가 물상보증인의 소유인 경우에는 민법 제368조가 적용되는 것이 아니라 민법 제481조, 제482조를 적용하여 후순위저당권자의 대위권을 배제하기 때문에, 후순위저당권자의 대위권 자체가 발생하지 않는다는 것이다. 46) 그리고 공동저당시 후순위저당권자의 대위권충돌에 관하여는 대위등기여부와 관련한 견해와 더불어 그 밖에 다양한 견해가 존재할 수 있다. 47) 첫째, 각 후순위저당권자의 등기선후를 기준으로 순위를 결정한다는 견해가 있 을 수 있다. 이 견해는 공동저당권설정 이후에 각 공동저당부동산에 후순위저당 권설정등기 선후로 각 후순위저당권의 대위저당권 선후를 결정하는 것인데, 이는 각 공동저당부동산의 소유자 개인사정으로 인하여 각각 시기를 달리하여 후순위 저당권이 설정하고, 그 설정된 후순위저당권은 해당 공동저당부동산에 대한 물적 담보를 목적으로 설정하는 것이지, 장차 발생할 지도 모르는 공동저당부동산의 경매에 의한 이시배당시 후순위저당권의 대위저당권을 염두에 두고 설정한 것은 아니기 때문에 후순위저당권 등기선후를 기준으로 대위저당권의 순위를 결정하는 것은 논리에 맞지 않을 뿐만 아니라, 설사 이 견해가 이론적 지지를 받는다고 하 더라도 이는 논리의 비약으로 볼 수밖에 없을 것이다. 둘째, 각 후순위저당권자인 대위자들이 선순위공동저당권이전의 대위등기시점을 선후로 한다는 견해가 있을 수 있다. 48) 이 견해는 적어도 후순위저당권의 대위권 45) 예컨대 채무자와 물상보증인의 부동산에 같은 공동저당권과 각각의 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되어 공동저당의 피담보채권 전액을 변제받은 경우에 그 부동산상 후순위저당권자의 대위권이 민법 제368조 제2항 후문이 적용되지 않아 물상보증인의 부동산에 대위권을 행사할 수 없을 경우에는 그 대위권은 존재하지만 행사할 수 없기 때문에 물상보증인의 후순위저당권자의 대위권과 충돌이 발생할 여지가 없다(대법원 1996.03.08 선고 95다36596 판결 참조). 46) 김증한/ 김학동, 물권법, 박영사, 2004, 561쪽; 近江辛治, 擔保物權法, 弘文堂, 1994, 217面;; 我妻榮, 新訂擔保物權法 , 岩波書店, 1972, 457面; 佐九間弘道, “共同抵當の理論と實務”, 金融 財政事情硏究 会 , 1995, 300面 참조. 47) 백경일, 앞에 논문(주8), 295쪽 참조. 48) 선순위저당권이전의 대위등기가 대위권의 성립요건, 효력발생요건 또는 대항요건도 아니기 때