2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

18 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 을 민법 제187조의 “법률규정에 의한 부동산물권”으로 보고 있지 않는 것으로 해석할 수 있다. 민법 제368조 제2항 후문에 “....다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다”고 규정함으로써 대위등기여부와 관계없이 대위저당권을 행사할 수 있으므 로, 대위등기 없이 후순위저당권자는 선순위저당권을 대위등기할 수 있다고 해석 할 수 있다. 49) 이렇게 해석한다면 부동산등기법 제80조에 공동저당의 대위등기는 대위저당권의 성립요건 또는 효력요건으로 해석할 수 없을 것이다. 셋째, 각 후순위저당권자중 자신의 대위권을 먼저 행사하는 사람이 우선적으로 대위권을 갖는 견해가 있을 수 있다. 이 견해는 이시배당시 민법 제368조 제2항 의 입법취지인 동시배당의 경우와 동일한 결과는 얻고 선순위저당권자를 해하지 않는 범위에서 후순위저당권자 상호간의 이익의 조화를 유지 50) 또는 민법 제368 조 제2항 후문의 입법취지인 저당물소유자와 후순위저당권자 등 권리자 사이에 초래되는 심각한 불공평을 예방하는 견해 51) 에도 어긋난다. 왜냐하면 후순위저당 권자가 먼저 대위권을 행사함으로써 단지 대위권행사를 뒤에 한다는 이유만으로 뒤에 행사하는 다른 공동저당부동산의 후순위저당권자에게 배당시 불이익을 초래 할 수 있기 때문이다. 52) 넷째, 공동저당부동산중 일부의 저당부동산으로부터 피담보채권 전부를 받은 때 에 그 해당 저당부동산의 후순위저당권자의 대위권이 성립한다. 따라서 공동저당 권자가 일부의 공동저당부동산으로부터 피담보채권의 일부를 변제받은 경우에는 문에 이를 기준으로 권리의 순위를 정하는 것은 비판이 있을 수밖에 없다(조대현, in: 곽윤직 (대표편집), 민법주해VII, 박영사, 1992, 206쪽 참조). 49) 이 견해가 통설인 것으로 보인다(조대현, in;곽윤직(편집대표), 민법주해VII, 194쪽; 香川保一, 新版 金融機關登記實務總攬 , 金融財政事情硏究會 , 1972, 293面; 富越和厚, 共同抵 当 をめぐる 判例上の問題点, in:加 蕂 一郞吉良平(편집대표), 担保法大系, 第1卷, 1984, 652面) 50) 장석택, 앞에 논문(주7), 124쪽 이하 참조. 51) 백경일, 앞에 논문(주8), 281쪽. 52) 예컨대, 먼저 대위권을 행사한 공동저당부동산의 후순위저당권자는 다른 공동저당부동산을 통 하여 대위권을 행사하여 피담보채권을 해당 공동저당부동산의 후순위저당권자의 저당권에 앞 서서 변제받게 된다. 이 경우, 만약 해당 공동저당부동산의 경매대가가 해당 공동저당부동산 의 후순위저당권의 피담보채권을 충족시키지 못하고 공동저당권이 소멸되면 종국적으로 뒤에 대위권을 갖는 후순위저당권자는 피담보채권을 불완전변제로 불이익을 받게 된다.