2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  19 대위권이 성립하는 것이 아니라, 다만 대위기대권만 성립한다. 53) 왜냐하면, 공동 저당권의 피담보채권이 모두 변제되지 않는 한 공동저당권이 소멸하지 않고 존재 하기 때문에 후순위저당권의 공동저당대위권이 발생할 수 없기 때문이다. 여기서 대위기대권은 공동저당권의 대위권을 기대하는 권리이므로 당연히 물권적 기대권 이며, 이는 법률행위가 아닌 민법 제368조 제2항에 근거하기 때문에 등기로 공시 하지 않아도 그 기대권을 취득한다고 해석할 수 있다. 그리고 후순위저당권자의 대위권은 공동저당권의 성립의 선후와 관계없이 즉, 저당권이 성립된 이후 추가 로 공동저당부동산을 공동저당권을 설정한 것과 관계없이 공동저당부동산의 처분 시 발생하기 때문에 동일 순위로 보아야 할 것이다. 한편 물상보증인과 다른 물상보증인상 부동산에 각각 후순위저당권자가 존재하 는 경우, 변제자의 대위를 우선하게 되면, 먼저 경매된 물상보증인의 부동산상 후 순위저당권자가 해당 부동산 소유자인 물상보증인의 법정대위권에 물상대위를 하 게 된다. 또한 후순위저당권자의 대위를 우선하게 되면, 해당 물상보증인 부동산 상 후순위저당권자는 물상보증인의 대위권과 관계없이 민법 제368조 제2항에 의 하여 다른 물상보증인의 부동산에 대하여 대위권을 행사하게 된다. 54) 3. 검토 후순위저당권자의 대위권의 충돌은 원칙적으로 공동저당물이 모두 채무자 소유 에 속하는 것을 조건으로 한다. 이 경우에 민법 제368조 제2항에 의하여 후순위 저당권자의 대위권이 성립된 것이든 또는 공동저당권을 실행한 부동산의 경매대 가가 공동저당의 피담보채권을 모두 변제하지 않았더라도 그 부동산상 후순위저 당권자의 대위권기대이익이 성립한 것이든 55) 대위등기와 관계없이 평등하게 취급 하는 것이 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자의 이익균형에도 부합한다고 본 다. 위의 경우, 후순위저당권자가 대위권기대이익을 가지는 경우에는 그 행사는 53) 조대현, in:곽윤직(편집대표), 민법주해 VII, 박영사, 1992, 205-206쪽; 오시정, “선순위 공동 저당부동산상의 후순위권리자 보호”, 경영법무 제136호, 2008, 13쪽. 54) 장석택, 앞에 논문(주7), 164쪽 이하 참조. 55) 대법원 2011.10.13. 선고 2010다99132 판결; 대법원 2009.12.10. 선고 2008다72318 판결.