2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  21 Ⅴ. 공동저당의 대위등기를 할 수 있는 경우 위에서 살펴본 바와 같이 대위권의 충돌시 열위에 있는 후순위저당권자의 대위 권은 부동산등기법 제80조에 규정한 민법 제368조 제2항 후단의 대위등기할 때 에 해당되어 등기될 수 없다고 해석할 것이다. 왜냐하면 열위에 있는 후순위저당 권자의 대위권이 등기됨으로써 첫째, 공동저당의 대위등기가 이루어진 부동산의 소유자인 물상보증인이 그 등기된 대위등기를 부담하는 것이 되고 둘째, 제3자는 공동저당의 대위등기된 부동산의 평가시 대위등기 없는 것보다 저평가함으로써 해당 부동산소유자인 물상보증인에게 불측에 손해를 입게 하고 셋째, 등기된 공 동저당의 대위등기는 물상보증인의 대위권보다 열위에 있기 때문에 후순위저당권 자는 실질적으로 해당 부동산의 경매대가로부터 채권을 확보할 가능성이 거의 없 다. 넷째, 변제자대위의 법리에 비추어볼 때 민법 제368조 제2항 후단의 공동저 당의 대위등기는 물상보증인 소유부동산에 대하여 행사할 수 없다. 59) 한편 공동 저당물이 공동저당권 설정당시에는 모두 채무자의 소유였으나, 설정 이후에 일부 부동산을 제3자가 인수한 경우에 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산 의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요에 후순위저당권자의 대위권이 인정된다. 60) 위와 같은 이유로 부동산등기법 제80조에 규정한 “민법 제368조 제2항 후단의 대위등기할 때”에 대한 해석과 범위는 제한적일 수밖에 없다. 즉, 대위권 충돌시 후순위저당권자가 우선할 경우에 한하여 부동산등기법 제80조에 의거한 공동저당 의 대위등기기 허용될 것이다. 물론 대위권의 충돌시 대위권이 평등에게 인정되 는 경우에는 즉, 후순위저당권자의 대위권이 상호 충돌시 대위권이 우열 없이 평 등하게 인정되는 경우에는 해당 후순위저당권자의 대위등기가 가능하다고 해석될 것이다. 다만 물상보증인의 공동저당부동산의 후순위저당권자의 대위권은 물상보 증인의 변제대위권 위에 존재하기 때문에, 후순위저당권자는 자신의 대위권을 행 59) 대법원 2008.4.10 선고 2007다78234 판결; 대법원 1996.03.08. 선고 95다36596 판결; 대법 원 1995.06.13. 자 95마500 결정. 60) 대법원 2011.10.13. 선고 2010다99132 판결