2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  29 저당부동산의 후순위 저당권자의 대위권이 성립한다는 견해(일부 변제 받은 경우에는 대위 기대권만이 성립한다는 견해) (3) 발표자의 의견 : 후순위 저당권자의 대위권의 충돌은 원칙적으로 공동저당 물이 모두 채무자의 소유에 속하는 것을 조건으로 하고, 이 경우 해당 부동산의 후순위 저당권자의 대위권은 민법 386조 2항에 의한 것이든, 대위권 기대이익에 의하여 성립된 것이든, 대위등기와 관계없이 평등하게 취급하는 것이 민법 제368 조 2항에 부합하는 것으로 본다. 이 경우 그 행사는 공동저당권의 피담보채권이 모두 변제된 경우일 것이고, 후순위 저당권자의 대위권의 발생 시기는 배당이 실 행되어 배당기일이 종료된 때일 것이다. (4) 토론: 공동 저당부동산이 모두 채무자의 소유일 때 각 후순위저당권자들의 민법 제368조 제2항에 의한 대위권의 충돌이 발생할 수 있는데, 이러한 문제의 해결을 위한 기준의 설정이 필요하다. 다만 발표자는 후순위 저당권자의 대위권 은 대위등기와는 관계없이 평등하게 취급하는 것이 타당하다는 견해를 제시한 것 으로 보인다. 그러나, 후순위 저당권자들을 평등하게 취급한다는 것이 어떠한 것인지 에 대한 구체적인 기준이 없고, 만약 평등한 취급이 다른 후순위 저당권자들의 존재를 모 두 감안한다는 의미라면, 이시배당의 경우 공동근저당의 일부의 경매에 의해 채 무의 변제가 완제된 경우 해당 경매된 공동저당물의 후순위 저당권자가 대위권을 행사할 때 경매되지 않은 공동 저당물의 다른 후순위 근저당권자들의 존재를 감 안하여 이를 비율적으로 안분한 제한된 범위 내에서만 대위권을 행사하여야 한다 는 것인지, 만약 그렇다면 어느 대위권자가 제한된 범위를 넘어서서 자신의 대위 권을 행사하는 경우 이를 합리적으로 조정할 수단이 있는지, 이러한 대위권자가 제한된 범위를 넘어선 청구를 기초로 제소를 하는 경우 대위권자의 청구를 기각 하여야 하는 것인지 일부만을 인용하여야 하는 것인지 문제가 있다.