2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

30 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 3. 공동 저당의 대위등기를 할 수 있는 경우 (1) 발표자의 의견: 부동산등기법 제80조에 규정한 민법 제368조 제2항 후단의 대위등기를 할 때에 대한 해석과 범위는 ‘후순위 저당권자의 대위권이 우선하는 경우와 대위권의 충 돌 시 대위권이 우열 없이 평등하게 인정되는 경우’ 가능한 것으로 제한되어야 하고, ‘채무자만이 공동저당물을 제공할 때, 1개의 저당권 설정이후 그 부동산에 후순위 저당권이 설정되고 그 뒤 추가로 저당권이 설정되어 공동저당이 된 경우, 공동저당 설정 시 채무자만이 공동저당물을 제공하였으나 그 후 일부 공동저당물 이 제3자의 소유가 된 경우’라고 등기예규를 정하여 후순위 저당권의 권리를 보 호하고 제3자 또는 이해관계인의 불측의 손해를 방지해야 한다. (2) 토론 부동산 등기법 제80조에 의한 대위등기를 할 때에 대한 해석 중, 대위권의 충 돌 시 대위권이 우열 없이 평등하게 인정되는 경우 대위등기가 가능하다는 견해 이나, 대위권 충돌 시 대위권이 평등하게 인정되는 경우를 상정하는 것이 가능한 것인지, 만약 평등하게 인정되는 경우라고 한다면 모든 대위등기를 평등한 순위 로 일률적으로 동시에 하는 것과 더불어 이시에도 가능하게 되는 것인지 검토가 필요하며, 이시에 등기하는 경우 평등하게 산정된 대위금액은 후발적 사정을 감 안하지 않은 채 확정적으로 산정할 수 있는 것인지 문제가 있다. 또한 평등한 대 위권의 등기는 어떠한 공시적 기능을 가질 수 있는 것인지, 이러한 평등한 대위 권의 공시가 실제로는 오히려 제3자나 이해관계인의 불측의 손해를 야기할 수 있 는 것은 아닌지 의문이 있다. 아울러 발표자가 제시한 대위등기의 허용 요건 중 ‘공동저당 설정 시 채무자 만이 공동저당물을 제공하였으나 그 후 일부 공동저당물이 제3자의 소유가 된 경 우’ 대위등기가 가능하다고 한 것을 두고 변제자대위 우선설에 의할 경우 일률