2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

2013년 제1회 등기법포럼  신설된 등기제도의 운영실태와 몇 가지 문제점  7 Ⅱ. 공동저당의 대위등기 관련규정과 민법 제368조의 입법유래 등 1. 공동저당의 대위등기 관련규정 민법 제368조 제2항에는 “전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당 하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다”고 규정하고 있다. 또한 부동산등기법 제80 조 제1항에는 “등기관이 민법 제368조 제2항에 후단의 대위등기를 할 때에는 제 48조(등기사항)에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 매각 부동산(소유권 외의 권리가 저당권의 목적일 때에는 그 권리를 말한다) 2. 매각대금 3. 선순위저당권자가 변제받을 금액” 제2항에는 “제1항의 등기에는 제75조(저당권의 등기사항)를 준용한다”고 규정하고 있다. 아울러 부동산등기규 칙 제138조(공동저당 대위등기의 신청)에 따르면, 공동저당의 대위등기신청시에 부동산등기법 제80조의 등기사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하고, 배 당표 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 2. 민법 제368조의 입법유래 등 민법 제368조는 그 내용이 일본 민법 제392조를 거의 그대로 계수하였고, 일본 민법 제392조는 일본 구 민법 채권담보편 제242조에 자구수정만 한 것이다. 1) 이 규정은 이탈리아 구민법 제2011조로부터 받아들인 것으로서, 2) 사르디니아 민법 제2350조를 계수한 것이다. 이 제2350조의 입법취지는 다수의 부동산 저당권을 가지고 있는 채권자와 채무자가 공모하여 후순위저당권자가 존재하는 부동산에 대하여 우선변제권을 행사하는 것을 저지하기 위하여 도입된 것이라고 한다. 3) 그 러나 후순위저당권자는 공동저당권자의 저당권을 대위하기 위하여 부기등기를 하 1) 未定稿本 民法修正案理由書 , 서울대 도서관 소장본, 321쪽. 2) Boissonade, Project de code civil , tome 4ͤ, 1891, p. 491-492. 3) See Code civil italien traduit par Henri Prudhomme, 1896, 437 note 1