2013년도 제1회 등기법포럼 발표자료

8 제1주제 부동산등기법 제80조 공동저당의 대위등기에 대한 검토 여야 한다고 이해되고 있다. 4) 이렇게 부기등기를 대위권행사요건으로 규정한 점은 민법 제368조에 규정한 후순위저당권자의 대위권의 내용과 다르다고 할 수 있다. 또한 민법 제368조의 입법취지는 공동저당권자와 후순위담보권자 사이의 형평 에 부합하는 배당실현을 위하여 공동저당권자의 권리를 제한한 것이지 물권법정 주의와 관련된 것이 아니라는 견해 5) 가 있다. 즉, 이 견해는 공동담보권자와 후순 위담보권자의 배당에서 형평도모(특히 상호간의 평균적 정의실현)에 민법 제368 조의 입법취지를 찾고 있다. 그리고 민법 제368조 제2항 후순위저당권자의 대위 제도는 후순위담보권자 상호 간의 형평을 실현하기 위한 변제자대위제도의 亞種 이므로, 변제자대위제도의 특수한 형태로 이해하여, 후순위저당권자의 대위를 물 상보증인의 대위에 우선하지 않음으로써, 채무자 소유의 부동산의 후순위저당권 자는 물상보증인의 소유의 저당부동산에 대한 대위권행사를 부정한다. 6) 또한 민 법 제368조 제1항은 공동저당권자의 이익을 부당하게 침해하지 않으면서 후순위 저당권자 상호간의 공평을 유지하고, 민법 제368조 제2항은 후순위저당권자에게 이시배당의 경우에도 동시배당의 경우와 동일한 결과는 얻고 선순위저당권자를 해하지 않는 범위에서 후순위저당권자 상호간의 이익의 조화를 유지하고 있다. 7) 그 밖에 민법 제368조 제2항 후문은 공동저당권자에게 광범하게 부여된 경매부동 산의 선택권이 때로는 우연한 사정으로 인하여 저당물소유자와 후순위저당권자 등 권리자 사이에 초래되는 심각한 불공평을 막기 위해 규정한 것으로 보는 견해 도 있다. 8) 4) 김형석, “민법 제368조에 대한 단상 - 이탈리아 ․ 오스트리아의 공동저당권법리와의 비교-”, 서 울대 법학 제51권 제1호, 2010, 195쪽 이하. 5) 이런 견해는 물권법정주의 관련을 부정함으로써 민법 제368조의 유추적용여지를 열어놓았다(제 철웅, “민법 제68조의 유추적용과 후순위담보권자의 보호”, 비교법학 제11권 제2호, 2004, 105쪽 이하). 6) 제철웅, 위에 논문, 107쪽. 7) 장석택, 변제자대위의 법적 효과에 관한 연구, 성균관대 박사학위논문 , 2009, 124쪽 이하 참조. 8) 백경일, “공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위범위에 관한 고찰 - 공동저당부동산의 경매 대가를 이시배당함에 있어서 배당액의 산정 -”, 부산대 법학연구 제53호, 2012, 281쪽.